Affaire Orpea : la question de la maltraitance des personnes âgées et des salariés

Dans un livre d’enquête, le journaliste Victor Castanet décortique, sous tous ses aspects, le premier groupe mondial de maisons de retraite. Orpea est accusé d’avoir constitué un véritable système d’enrichissement, sans attention pour les résidents, les salariés et les finances publiques. Un syndicaliste CGT réagit.

Après près de dix heures de lecture, on sort sonné de ce livre d’enquête sur Orpea proposé par le journaliste Victor Castanet. « Les Fossoyeurs » se lit comme un roman policier avec des personnages fascinants (souvent pour le pire), des coups de théâtre spectaculaires, des hommes de l’ombre, des soutiens politiques inattendus… et beaucoup d’argent. Dans cet univers, tout est parfaitement pensé, sauf l’intérêt des personnes âgées.

Premier groupe mondial

Dans ce fameux monde de « l’or gris », Orpea est le premier groupe mondial de maisons de retraite, même s’il est doublé en France par Korian (lui aussi égratigné dans le livre). Quelques chiffres : présent dans 23 pays (dont la Chine), plus de mille établissements gérés (des Ehpad mais aussi des cliniques), 110 000 lits et un chiffre d’affaires qui avoisine les 4 milliards d’euros. Orpea a été créé en 1989 par le docteur Jean-Claude Marian, aujourd’hui milliardaire retiré en Belgique.

Trois ans de travail, plus de 200 personnes qui ont témoigné (certaines sans requérir l’anonymat)… l’enquête qui aborde tous les enjeux autour d’Orpea a suscité un petit séisme en France. L’ensemble des fédérations professionnelles (AD-PA, Fnadepa, Unccas, Synerpa), des syndicats (CGT, CFDT) ont réagi avec plus ou moins de vigueur. La Défenseure des droits a proposé de tirer les leçons de ces dérives pour instaurer un « ratio minimum d’encadrement ».

Convocation au ministère

La ministre déléguée chargée de l’Autonomie a, de son côté, rendu publique la lettre envoyée au directeur général d’Orpea Yves Le Masne, le convoquant à un entretien le 1er février. Brigitte Bourguignon n’y va pas par quatre chemins, estimant que les accusations du journaliste, si elles s’avéraient justes, jetteraient « l’opprobre sur le secteur et les professionnels ». Par ailleurs, elle pose sept questions précises au patron d’Orpea à charge pour lui d’y répondre le 1er février.

La réaction d’Orpea

Le groupe mis en cause a réagi en deux temps. Le 24 janvier (après la publication d’extraits dans Le Monde), Orpea écrit dans un communiqué : “Nous contestons formellement l’ensemble de ces accusations que nous considérons comme mensongères, outrageantes et préjudiciables”. Deux jours plus tard, le ton est un peu différent dans le second communiqué : “Le conseil d’administration, en accord avec la direction générale, annonce qu’il a décidé de mandater immédiatement deux cabinets reconnus pour leur confier une mission indépendante d’évaluation sur l’ensemble des allégations rapportées dans ce livre”.Le nom de ces deux cabinets et le calendrier de travail ne sont pas communiqués.

Par-delà le détail des nombreux mécanismes dénoncés, voilà trois les grandes questions posées par l’enquête.

1/ Rationnement à tous les étages

Les soins apportés par les Ehpad Orpea sont-ils à la hauteur de la promesse ? Toute la première partie du livre décrit les conditions de vie dans l’Ehpad hyper luxueux Les Bords de Seine, à Neuilly-sur-Seine (92), avec rationnement drastique des protections, soins insuffisants et maltraitance. Et pourtant, les tarifs ne sont pas accessibles à tous : au minimum 6 500 euros, et jusqu’à 12 000 € pour la grande suite. Les personnes interrogées témoignent d’un système de rationnement, y compris sur le plan culinaire.

2/ Variable d’ajustement

Le groupe a-t-il mis en place une gestion du personnel totalement illégale ? Le plus grave, c’est la pratique généralisée, dénoncée également par un article de Mediapart, de CDD « bidonnés » : les personnes en CDI, que les CDD sont censés remplacer, sont généralement fictives. Les CDD constituent une variable d’ajustement pour les établissements : si le taux d’occupation n’est pas maximal, l’embauche d’une salariée, même indispensable, est bloquée. Sans oublier l’accusation de favoritisme syndical et de trucage du dernier scrutin syndical (lire ci-dessous).

3/ Des mécanismes très juteux

Orpea a-t-il construit son empire sur des détournements d’argent public ? Quatre mécanismes sont abondamment détaillés : dépassement du nombre de lits ; réduction du nombre de soignants et de médecins ; maximalisation du coût de chaque patient payé par la Sécurité sociale et les mutuelles ; instauration de remises de fin d’année sur les produits médicaux payés par l’argent public. Au passage, l’enquête montre la faiblesse des contrôles assurés par les ARS (agences régionales de santé) dont quelques agents semblent très proches d’Orpea. La presse a aussi relevé que deux ministres de la santé, Élisabeth Hubert et Xavier Bertrand, avaient rendu des « services » de diverses natures à Orpea sans qu’on sache si des contreparties financières ont été accordées.

Et maintenant ?

Les prochains jours et semaines pourraient donner lieu à l’ouverture d’enquêtes (judiciaires, administratives). Des plaintes de victimes d’Orpea (familles de résidents et salariés) devraient être déposées. Et sait-on jamais, cette affaire pourrait installer la question de la prise en charge du très grand âge au cœur de la présidentielle. En attendant, nous donnons ci-dessous la parole à un syndicaliste CGT, cité dans le livre.

Guillaume Gobet (CGT) : “Enfin, la vérité sort !”
Quel est le paysage syndical chez Orpea ? Guillaume Gobet : Il existe un syndicat maison, Arc-en-ciel, qui a été constitué au début des années 2000, à l’initiative de la direction qui a récupéré des militants FO qui avaient été virés de leur syndicat pour leur proximité avec la direction. Aux dernières élections pour le comité économique et social en 2019, ce syndicat a obtenu environ 60 % des suffrages. Mon syndicat, la CGT, a été crédité de 15 % des voix, suivis par Unsa, proche de la direction, avec 12 %, et la CFDT près de 10 %. Comment expliquez-vous votre score relativement faible ? Comme le décrit le livre, la répression contre nos militants est très puissante, avec des menaces et des intimidations. En plus, le scrutin de 2019 a été marqué par des fraudes, selon une ancienne responsable RH. Il faut savoir que l’adhésion à Arc-en-ciel permet d’avoir des promotions sans même être diplômés et des avantages. Le CSE étant contrôlé par le syndicat maison, les cinq alertes que nous avons déposées pendant la crise sanitaire ont été ignorées. Jamais le recours à une expertise indépendante n’a été voté par le CSE. Votre réaction à la sortie de ce livre ? Enfin, la vérité sort ! Vous savez, je travaille depuis 18 ans chez Orpea comme chef cuisinier et j’ai été délégué syndical de 2013 à 2021 après avoir été délégué du personnel. Je connais toutes les pratiques sociales d’Orpea, les pressions, les gens virés pour rien. L’entreprise va souvent devant les prud’hommes : cela ne leur pose aucun problème car ils ont une ligne budgétaire « risques sociaux » et de toute façon, les indemnités pour les salariés sont faibles car ils ont souvent une très faible ancienneté. Le livre parle de remises de fin d’année avec l’ensemble des fournisseurs pour des sommes importantes. Les aviez-vous constatées ? Comme nous n’avons jamais obtenu au CSE d’audit des comptes, c’était difficile à constater. Mais j’avais des soupçons par rapport à la restauration. Il faut savoir qu’on nous demandait de cuisiner pour 3,90 € par repas. Mais je ne respectais pas cette consigne car j’étais fidèle aux grammages annoncés par les documents officiels d’Orpea. En résumé, la maltraitance globale est vraiment de la responsabilité d’Orpea, pas des salariés !

Guillaume Gobet (CGT) : “Enfin, la vérité sort !”

Quel est le paysage syndical chez Orpea ? Guillaume Gobet : Il existe un syndicat maison, Arc-en-ciel, qui a été constitué au début des années 2000, à l’initiative de la direction qui a récupéré des militants FO qui avaient été virés de leur syndicat pour leur proximité avec la direction. Aux dernières élections pour le comité économique et social en 2019, ce syndicat a obtenu environ 60 % des suffrages. Mon syndicat, la CGT, a été crédité de 15 % des voix, suivis par Unsa, proche de la direction, avec 12 %, et la CFDT près de 10 %. Comment expliquez-vous votre score relativement faible ? Comme le décrit le livre, la répression contre nos militants est très puissante, avec des menaces et des intimidations. En plus, le scrutin de 2019 a été marqué par des fraudes, selon une ancienne responsable RH. Il faut savoir que l’adhésion à Arc-en-ciel permet d’avoir des promotions sans même être diplômés et des avantages. Le CSE étant contrôlé par le syndicat maison, les cinq alertes que nous avons déposées pendant la crise sanitaire ont été ignorées. Jamais le recours à une expertise indépendante n’a été voté par le CSE. Votre réaction à la sortie de ce livre ? Enfin, la vérité sort ! Vous savez, je travaille depuis 18 ans chez Orpea comme chef cuisinier et j’ai été délégué syndical de 2013 à 2021 après avoir été délégué du personnel. Je connais toutes les pratiques sociales d’Orpea, les pressions, les gens virés pour rien. L’entreprise va souvent devant les prud’hommes : cela ne leur pose aucun problème car ils ont une ligne budgétaire « risques sociaux » et de toute façon, les indemnités pour les salariés sont faibles car ils ont souvent une très faible ancienneté. Le livre parle de remises de fin d’année avec l’ensemble des fournisseurs pour des sommes importantes. Les aviez-vous constatées ? Comme nous n’avons jamais obtenu au CSE d’audit des comptes, c’était difficile à constater. Mais j’avais des soupçons par rapport à la restauration. Il faut savoir qu’on nous demandait de cuisiner pour 3,90 € par repas. Mais je ne respectais pas cette consigne car j’étais fidèle aux grammages annoncés par les documents officiels d’Orpea. En résumé, la maltraitance globale est vraiment de la responsabilité d’Orpea, pas des salariés !

Noël Bouttier (Le Média Social)

[Présidentielle 2022] Valérie Pécresse modifie sa proposition sur la hausse des salaires

Dans son programme pour la présidentielle, la candidate des Républicains a avancé l’idée d’une hausse de salaires nets de 10% tous les 5 ans, pour les rémunérations jusqu’à 2,2 SMIC. Exit cette proposition, critiquée par la majorité au motif que l’Etat n’a pas le pouvoir, Smic à part, d’augmenter les salaires dans le privé. Désormais, Valérie Pécresse souhaite que l’Etat décide dès l’été 2022 de baisser de 2,4 points les cotisations vieillesse des salariés, ce qui entraînerait une hausse des salaires nets de 3 % pour tous les salariés. La candidate explique toutefois maintenir son objectif de 10% de hausse des salaires sur 5 ans, les entreprises étant invitées à faire un effort salarial en échange de nouvelles baisses de charges et d’impôt de production. “Je mettrai en place un observatoire des salaires pour que les entreprises soient, elles aussi, au rendez-vous. En 2023, ce sera 5 % de hausse », a promis la candidate LR au Monde.

actuEL CE

Le refus illégal de réintégration d’un salarié protégé peut justifier l’annulation des élections professionnelles

Le refus illégal d’un employeur de réintégrer un salarié protégé et, par voie de conséquence, de lui permettre d’être électeur et éligible aux élections professionnelles, constitue une irrégularité qui influence le résultat du scrutin et justifie à elle-seule l’annulation des élections.

Dans cette affaire, un salarié protégé est licencié le 28 septembre 2017 pour faute grave, l’inspecteur du travail ayant autorisé le licenciement le 20 septembre 2017. Le salarié saisit la juridiction administrative d’un recours contre l’autorisation de licenciement, ainsi que le conseil de prud’hommes. Cette autorisation est annulée en 2019 et le salarié demande sa réintégration à son employeur par lettre du 8 avril, laquelle est refusée par la société le 18 avril.

Au même moment, le 18 avril 2019, un accord préélectoral est signé, prévoyant notamment la publication des listes électorales le 13 mai. Les élections se déroulent, par vote électronique, en juin 2019 et tous les sièges sont pourvus au premier tour.

Le salarié et un syndicat saisissent le tribunal d’instance aux fins d’obtenir l’annulation des élections dans le premier collège, au motif que ce salarié avait été privé de la possibilité d’être électeur et de se présenter comme candidat dans ce collège. Le tribunal fait droit à cette demande. L’employeur conteste cette annulation sur deux terrains :

le salarié et le syndicat sont hors délai car il s’agit d’un contentieux relatif à la liste électorale, qui doit donc être introduit dans les 3 jours de sa publication sous peine de forclusion ;
le refus de réintégration et le défaut d’inscription du salarié sur la liste électorale ne portent pas atteinte aux principes généraux du droit électoral, ils ne peuvent donc entraîner l’annulation des élections en l’absence d’incidence démontrée sur les résultats.

La Cour de cassation rejette ces deux arguments et valide l’annulation des élections dans le premier collège.

La contestation sur le fondement du refus de réintégration porte sur la régularité des élections

Le premier argument avancé par l’employeur est relatif à la recevabilité de l’action du salarié et du syndicat. Il avance que la contestation du refus d’inscription sur la liste électorale d’un salarié protégé ayant demandé sa réintégration à la suite de l’annulation de l’autorisation de son licenciement porte sur l’électorat dès lors que ce salarié n’a pas fait acte de candidature et doit donc, à peine de forclusion, être introduite dans les trois jours de la publication de la liste électorale.

Mais, la Cour de cassation, après avoir rappelé que toute personne intéressée est recevable à contester le résultat des élections, précise que suite à l’annulation d’une autorisation de licenciement d’un salarié protégé, ce dernier a le droit, s’il le demande dans le délai de 2 mois à compter de la notification de la décision, d’être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent, conformément à l’article L. 2422-1 du code du travail. Puis la Cour explique « qu’il en résulte que, dès lors que le salarié a demandé sa réintégration dans le délai précité, le contrat de travail se poursuit et le salarié est électeur et éligible aux élections professionnelles ».

► Remarque : cette solution est conforme à une jurisprudence établie de la Cour de cassation (Cass. soc., 13 juill. 1993, n° 92-60.034 ; Cass. soc., 12 déc. 1990, n° 88-60.724). A noter que la seule condition exigée est la demande de réintégration dans les délais impartis, peu important que le salarié
protégé ait été effectivement réintégré ou que la décision d’annulation soit devenue définitive. En outre, il en va de même en cas de retrait de l’autorisation de licenciement (Cass. soc., 30 avr. 2002,n° 01-60.765).

Après avoir constaté que « par lettre du 14 mai 2019, le salarié avait informé la société qu’il serait susceptible de contester les élections professionnelles, à défaut de faire droit à sa demande de réintégration et de le mettre en mesure de se porter candidat », la Cour en déduit que «l’action du salarié et du syndicat fondée sur l’impossibilité pour le salarié, faute de réintégration, d’être électeur et éligible, ne portait pas seulement sur l’électorat mais également sur la régularité des élections ».

Le refus illégal de réintégrer un salarié protégé justifie l’annulation des élections

L’employeur conteste ensuite l’annulation des élections. Pour lui, « le refus de réintégration opposé à un salarié protégé et son défaut d’inscription sur la liste des électeurs, à les supposer illicites, ne portent pas atteinte aux principes généraux du droit électoral de sorte qu’ils ne peuvent entraîner l’annulation des élections en l’absence d’incidence démontrée sur les résultats du scrutin, a fortiori lorsque le salarié ne s’est pas porté candidat ».

La Cour de cassation n’est pas d’accord et donne raison aux juges du fond. Elle explique que « le refus illégal d’un employeur, tenu de réintégrer un salarié protégé en application des dispositions de l’article L. 2242-1 du code du travail, de le réintégrer et, par voie de conséquence, de lui permettre d’être électeur et éligible aux élections professionnelles, constituait une irrégularité qui avait influencé le résultat du scrutin et justifiait à elle-seule l’annulation des élections ».

Séverine Baudouin, Dictionnaire permanent Social

[Présidentielle 2022] Fabien Roussel veut créer un “droit universel à l’emploi”

Le candidat communiste à la présidentielle, Fabien Roussel, a présenté son programme la semaine dernière. Il propose la création d’un “droit universel à l’emploi”, la revalorisation non seulement du Smic mais de tous les salaires, une égalité salariale réelle à l’issue de la première année de son mandat, sans oublier le retour du CE et du CHSCT.

Lors d’une conférence de presse organisée le 24 janvier, le candidat PCF à la présidentielle et par ailleurs député du Nord, Fabien Roussel, a présenté les grandes lignes de son programme intitulé “La France des jours heureux” , qui contient 180 propositions. Détail de son volet social.

Revaloriser l’ensemble des salaires

Le candidat communiste souhaite mettre “au cœur de la présidentielle” la question du pouvoir d’achat “notamment sous l’angle du salaire et de l’emploi”. Il promet ainsi une hausse généralisée des salaires dès les premiers mois de son mandat. “La question du pouvoir d’achat, de la lutte contre la vie chère se mène d’abord par une hausse des salaires”, insiste-t-il. Le Smic sera porté à 1 500€ nets dès les premiers mois du quinquennat. Une conférence sur les salaires sera organisée pour une augmentation générale des salaires afin que les branches professionnelles se mettent autour de la table. “Nous imposerons par décret le salaire minimum dans les 40 branches professionnelles qui aujourd’hui s’en extraient et ne l’appliquent pas”.

Il promet également aux retraités une pension minimum à 1 200€.

Créer un “droit universel à l’emploi”

Fabien Roussel veut une société du travail et s’oppose au revenu d’universel. “Nous voulons un revenu issu du travail car pour nous la richesse de la France ce sont ses salariés, c’est le travail et c’est par là que nous sortirons la France de l’ornière dans laquelle elle est aujourd’hui”.

Il souhaite ainsi assurer un “droit universel à l’emploi” et “garantir à chacun l’accès à un emploi, à une formation, avec un salaire digne permettant de vivre et correspondant au niveau de diplôme ou de la formation. “Ce droit universel à l’emploi, nous allons le construire et nous allons les projeter dans les cinq ans de ce mandat pour construire la possibilité de garantir à chacun l’accès à un travail ou à une formation et un commençant tout de suite par les jeunes”.

Son objectif est clair : “Nous sortirons progressivement d’une société du chômage. Il n’y aura pas de place pour le RSA et autres systèmes d’aides sociales car chacun trouvera sa place avec un travail, avec une formation et avec un salaire”.

Pour ce faire, il compte mobiliser le service public de l’emploi et créer 500 000 emplois dans les services publics en investissant massivement dans la formation et l’embauche d’agents hospitaliers, d’enseignants, etc. A cet effet, il mettra en place des plans de pré-recrutement pour les jeunes en leur offrant la possibilité de s’engager au sein de l’Etat. Ils seront formés et rémunérés en échange de s’engager au sein du service public pendant 10 ans.

Le développement de l’emploi passera également par la réindustrialisation de la France et le blocage des délocalisations. Il faut “trouver un avenir au site industriel et maintenir les emplois et les compétences”.

Atteindre l’égalité salariale en un an

Afin de rendre effective l’égalité salariale, Fabien Roussel souhaite user de la contrainte. Il promet de mettre fin aux inégalités salariales entre hommes et femmes dans les six mois de son mandat dans le service public et en un an dans le secteur privé. Pour cela, une méthode choc ! “Les entreprises qui ne respecteraient pas l’égalité salariale au bout d’un an se verront nommer un administrateur judiciaire qui, en lien avec les organisations syndicales, aura pour mission de mettre en oeuvre l’égalité salariale”.

Les autres propositions sociales de Fabien Roussel
Le programme de Fabien Roussel contient d’autres mesures sociales, parmi lesquelles : la suppression de la loi El Khomri du 8 août 2016, des ordonnances Travail du 22 septembre 2017, de la réforme sur l’assurance-chômage. Fabien Roussel souhaite notamment le rétablissement du comité d’entreprise et du CHSCT ; la suspension des plans sociaux et des licenciements en cours, le temps “d’établir, en toute transparence, la situation réelle de l’entreprise et de mettre en place des solutions alternatives, avec l’obligation qu’elles ne donnent lieu ni à des suppressions d’effectifs, ni à la baisse du prétendu « coût du travail »” ; la création de nouveaux droits pour les représentants du personnel qui incluront un droit de veto suspensif sur les projets de restructuration et les licenciements ; l’organisation de conférences permanentes pour l’emploi, la formation, la transformation écologique des production. Elles auront pour mission de définir des objectifs précis, immédiats et à cinq ans, de créations d’emplois, de formation, de réalisation de l’égalité femmes-hommes, de production de biens et services et de transformation écologique ; la réduction du temps de travail à 32 heures par semaine, sans diminution de salaire ; la création d’un statut pour les travailleurs des plateformes numériques et des auto-entrepreneurs, avec toutes les garanties inscrites dans le droit du travail et le droit de la sécurité sociale ; le renforcement des obligations légales des entreprises en matière de recrutement de personnes handicapées s’agissant des embauches et de l’adaptation aux personnes porteuses de handicap ; la suppression de toutes les exonérations sociales et fiscales ; enfin, dans une interview accordée au Parisien mercredi, le candidat PCF ajoute la prise en charge par l’État d’une partie des frais de transports collectifs des salariés. “Aujourd’hui, 50 % de ce coût est à la charge des entreprises. Je souhaite que l’État prenne en charge les 50 % restants afin que ce soit gratuit pour les salariés et les inciter à ne plus prendre leur voiture”.

Les autres propositions sociales de Fabien Roussel

Le programme de Fabien Roussel contient d’autres mesures sociales, parmi lesquelles : la suppression de la loi El Khomri du 8 août 2016, des ordonnances Travail du 22 septembre 2017, de la réforme sur l’assurance-chômage. Fabien Roussel souhaite notamment le rétablissement du comité d’entreprise et du CHSCT ; la suspension des plans sociaux et des licenciements en cours, le temps “d’établir, en toute transparence, la situation réelle de l’entreprise et de mettre en place des solutions alternatives, avec l’obligation qu’elles ne donnent lieu ni à des suppressions d’effectifs, ni à la baisse du prétendu « coût du travail »” ; la création de nouveaux droits pour les représentants du personnel qui incluront un droit de veto suspensif sur les projets de restructuration et les licenciements ; l’organisation de conférences permanentes pour l’emploi, la formation, la transformation écologique des production. Elles auront pour mission de définir des objectifs précis, immédiats et à cinq ans, de créations d’emplois, de formation, de réalisation de l’égalité femmes-hommes, de production de biens et services et de transformation écologique ; la réduction du temps de travail à 32 heures par semaine, sans diminution de salaire ; la création d’un statut pour les travailleurs des plateformes numériques et des auto-entrepreneurs, avec toutes les garanties inscrites dans le droit du travail et le droit de la sécurité sociale ; le renforcement des obligations légales des entreprises en matière de recrutement de personnes handicapées s’agissant des embauches et de l’adaptation aux personnes porteuses de handicap ; la suppression de toutes les exonérations sociales et fiscales ; enfin, dans une interview accordée au Parisien mercredi, le candidat PCF ajoute la prise en charge par l’État d’une partie des frais de transports collectifs des salariés. “Aujourd’hui, 50 % de ce coût est à la charge des entreprises. Je souhaite que l’État prenne en charge les 50 % restants afin que ce soit gratuit pour les salariés et les inciter à ne plus prendre leur voiture”.

Florence Mehrez

L’accident de voiture au retour d’un salon professionnel peut constituer une faute grave

Un salarié est licencié pour faute grave après avoir eu un accident de voiture, sous l’emprise d’un état alcoolique, avec son véhicule de fonction en revenant d’un salon professionnel. Le salarié conteste ce licenciement soutenant que l’accident s’était produit en dehors du temps de travail, entre 22 heures et 23 heures et qu’il n’était dès lors plus sous la subordination de son employeur. Selon le salarié, cela relevait donc de sa vie privée.

Mais ni la cour d’appel, ni la Cour de cassation ne vont suivre son raisonnement. Les faits avaient été commis, “alors qu’il conduisait sous l’empire d’un état alcoolique son véhicule de fonction, au retour d’un salon professionnel, où il s’était rendu sur instruction de son employeur, de sorte que les faits reprochés se rattachaient à la vie professionnelle du salarié”.

actuEL CE

Députés et sénateurs s’entendent sur les lanceurs d’alerte

Mardi 1er février, lors de la commission mixte paritaire (CMP), les sénateurs ont rejoint les députés sur plusieurs points majeurs des propositions de loi sur les lanceurs d’alerte. Détail d’une transposition ambitieuse sur les lanceurs d’alerte.

Interrogé après la commission mixte paritaire, le rapporteur du texte à l’Assemblée, Sylvain Waserman (Bas-Rhin, Modem), se félicitait de l’accord obtenu. « C’est une loi véritablement issue du Parlement, qui se fonde sur deux rapports parlementaires : celui que j’avais fait pour le Conseil de l’Europe et le rapport de Raphaël Gauvain (Saône-et-Loire ; LREM) et Olivier Marleix (Eure-et-Loir ; LR). Le texte a été enrichi par le Sénat, et la copie finale est meilleure que celle issue de la première lecture de l’Assemblée. C’est le texte le plus protecteur en Europe ».

Après une adoption unanime par l’Assemblée, le Sénat s’opposait à plusieurs points clés du texte. La version finale se rapproche de celle des députés, tout en reprenant certains apports du Sénat. La lecture des conclusions de la commission mixte paritaire aura lieu le 8 février. Le Conseil constitutionnel sera saisi sur la loi organique et devrait l’être, en saisine blanche (1), sur la loi simple.

La définition des lanceurs d’alerte

En commission des lois, le Sénat s’était lancé dans une définition alambiquée du lanceur d’alerte, distinguant les cas où la violation concernait le droit européen (auquel cas le critère de gravité n’aurait pas été exigé), des autres situations. Une version qui aurait été source de complexité. Mais dès la séance publique, la rapporteur avait accepté de revenir à la version de l’Assemblée. Le texte définit le lanceur d’alerte comme une « personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi », des « informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international […], du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ».

Les personnes morales ne pourront être des lanceurs d’alerte. Toutefois, la commission mixte paritaire a rétabli la possibilité d’octroyer le statut de « facilitateur » aux personnes morales de droit privé à but non lucratif. Cela concerne notamment les ONG et syndicats.

La publicité de l’alerte

Une alerte sera susceptible d’être interne, externe (c’est-à-dire réalisée auprès des autorités publiques) ou publique. Pour les alertes internes, les parlementaires ont décidé que la procédure de recueil et de traitement des signalements pourra être commune à plusieurs sociétés d’un même groupe selon des modalités fixées par décret.

La question de la publicité de l’alerte divisait les deux assemblées. Dans la version de compromis, les alertes publiques seront possibles dans trois cas :

si le signalement externe n’a pas produit de mesure appropriée à l’expiration du délai du retour d’information ;
lorsque le signalement à une autorité compétente ferait encourir à son auteur un risque de représailles ou qu’il ne permettrait pas de remédier efficacement à l’objet de la divulgation ;
ou en cas de danger grave et imminent. Le Sénat souhaitait que ce danger soit « manifeste », critère qui n’a pas été retenu. Une exception est prévue pour les intérêts de la défense et de la sécurité nationale

Autre point sensible : que faire si les informations ont été obtenues illégalement par la personne ? La CMP a décidé que ne sera pas « pénalement responsable le lanceur d’alerte qui soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont il a eu connaissance de manière licite ». Cela permettra de couvrir les cas où une information a été obtenue de manière légale mais que le document permettant de le confirmer a été soustrait illégalement. Les parlementaires ne souhaitent pas encourager les piratages ou les entrées illégales dans les entreprises et exploitations agricoles.

Délits et procédures bâillon

L’article 225-1 du code pénal sera modifié pour étendre le délit de discrimination au cas de représailles contre un lanceur d’alerte, un facilitateur ou une personne en lien avec un lanceur d’alerte. L’article jumeau sur la discrimination dans le code du travail (L1132-1) sera adapté en conséquence.

La CMP a supprimé l’article 4 bis qui prévoyait qu’« adresser de mauvaise foi un signalement à une autorité » relevait du délit de dénonciation calomnieuse. En cas de procédures bâillon liées au droit d’alerte, l’amende civile pourra aller jusqu’à 60 000 €. Sur la provision pour frais de l’instance, le juge pourra décider à tout moment de la procédure qu’elle est définitivement acquise. Toutefois, comme le souhaitait le Sénat, la suppression du nouveau référé liberté « droit d’alerte » a été maintenue. Pour le rapporteur Sylvain Waserman, inscrire ce référé dans la loi ne changeait pas l’état du droit.

Enfin, le texte organique prévoit qu’un quatrième adjoint du Défenseur des droits suivra les lanceurs d’alerte. Pour l’instant, il est prévu que cette fonction sera bénévole, seul le gouvernement pouvant créer des charges pour l’État. Reste à savoir si le gouvernement acceptera d’amender ce point.

Une saisine blanche ne vise aucun point particulier d’un texte, elle vise donc à prémunir le texte de toute question prioritaire de constitutionnalité par la suite.

Pierre Januel

Droit à l’image du salarié : la seule constatation de son atteinte ouvre droit à réparation

En cas d’atteinte de l’employeur au droit à l’image du salarié, ce dernier peut obtenir réparation en justice sans démontrer l’existence d’un préjudice. C’est ce que précise la Cour de cassation dans un arrêt du 19 janvier 2022.

Il découle du principe issu de l’article 9 du code civil que toute personne a, sur son image, un droit exclusif et absolu et peut s’opposer à sa fixation, à sa reproduction ou à son utilisation sans autorisation préalable. La subordination inhérente au contrat de travail n’a pas pour effet de priver le salarié de ce droit fondamental ; l’employeur ne peut capter et utiliser l’image d’un salarié sans son consentement préalable, que l’image soit utilisée pour des supports internes à l’entreprise (trombinoscope, intranet, affiches, etc.) ou à des fins publicitaires ou commerciales.

Si l’employeur utilise cette image sans recueillir ce consentement ou au mépris de l’opposition du salarié, ce dernier est en droit de réclamer devant le conseil de prud’hommes le versement de dommages-intérêts, sans avoir besoin de démontrer l’existence d’un préjudice.

Un principe rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 janvier 2022 qui offre l’occasion d’un tour d’horizon jurisprudentiel sur le respect de ce droit fondamental en entreprise.

Consentement des salariés : les règles dégagées par la jurisprudence

En principe, le recueil préalable du consentement du salarié est indispensable et il ne vaut pas ad vitam aeternam.

Nature du consentement

Parfois, le consentement peut être donné tacitement par le salarié et peut se déduire de son comportement.

Ainsi, le simple fait pour un salarié de se rendre dans un studio photos et de s’y faire photographier ne peut s’interpréter comme valant acceptation de la reproduction de sa photographie (cour d’appel de Grenoble, 27 janvier 2003, n° 99-4102). En revanche, un accord tacite peut être constaté dès lors que le salarié s’est volontairement soumis aux prises de vue et que pendant 13 ans il n’a émis ni protestation ni réclamation (cour d’appel de Paris 5 mars 2014, n°12/10940).

Mais le principe demeure le consentement exprès du salarié. Pour éviter tout contentieux, mieux vaut recueillir l’autorisation du salarié par écrit, soit dans le contrat de travail (ou dans un avenant) soit dans un document d’autorisation distinct.

Périmètre du consentement

Le consentement d’un salarié à l’utilisation de son image ne donne pas un blanc-seing à l’employeur pour une utilisation sur tout type de support, y compris après la rupture du contrat de travail.

Le seul fait qu’un salarié ait donné son consentement à la prise de la photographie sans formuler de protestation quant à la reproduction et la diffusion de l’image sur un certain supgport ne vaut pas accord pour de nouvelles diffusions de cette image pour un objet distinct de la première diffusion. Pour cela, un nouveau consentement du salarié est requis, sous peine d’une condamnation à des dommages-intérêts (cour d’appel de Douai, 31 janvier 2012, n° 11/00586). L’accord donné à la réalisation d’une image ne vaut pas autorisation de la diffuser dans un objectif commercial et publicitaire (cour d’appel d’Amiens, 4 septembre 2013, n° 12/01271).

Le consentement donné tacitement par un salarié saisonnier à la diffusion de son image sur le site internet des établissements exploités par son employeur et sur les revues diffusées à l’intérieur de la station de sport d’hiver ne vaut pas au-delà de la saison d’hiver après laquelle la relation de travail a définitivement pris fin (cour d’appel de Chambéry, 5 septembre 2013, n° 12/01442).

L’utilisation de l’image d’un ancien salarié est encore plus délicate à appréhender pour l’employeur. S’il utilise des photographies de salariés ayant quitté l’entreprise (des photographies peuvent subsister sur le site internet de l’entreprise ; cette dernière peut aussi des photographies anciennes à des fins commerciales), il s’expose à une condamnation à des dommages-intérêts (cour d’appel de Chambéry, 21 avril 2009, n° 08-2089), particulièrement s’il utilise ces images au mépris de l’opposition écrite du salarié lors de son licenciement (cour d’appel de Bordeaux, 3 mai 2011, n° 10/03599).

► Il a toutefois été jugé par la cour d’appel de Toulouse qu’un employeur peut valablement utiliser l’image d’un salarié à des fins publicitaires après la rupture de leurs relations de travail dès lors que la convention d’autorisation d’utilisation et de reproduction de l’image signée entre l’employeur et le salarié ne mentionne pas que cette autorisation prend fin avec le contrat de travail (cour d’appel de Toulouse, 6 septembre 2013, n° 11/05160).

La seule constatation de l’atteinte au droit à l’image ouvre droit à réparation, nul besoin de démontrer un préjudice

L’arrêt rendu par la chambre sociale le 19 janvier dernier rappelle un principe fondamental de la réparation due en cas d’atteinte au droit à l’image.

Dans cette affaire, deux salariés sont engagés en qualité de maçons dans une entreprise. Chacun d’entre eux est photographié avec l’ensemble de l’équipe pour apparaître sur le site internet de l’entreprise. Quelques années plus tard, ils adhèrent chacun, dans le cadre d’une procédure de licenciement économique, à un contrat de sécurisation professionnelle et leur contrat de travail est rompu en mars 2014.

Le 27 juillet 2015, leur ancien employeur réceptionne un courrier de leur part mentionnant leur volonté de voir cette photographie supprimée. L’employeur ne se conforme pas à cette demande. Ils saisissent la justice aux fins d’obtenir une réparation civile pour atteinte du droit à l’image. L’ancien employeur supprime la photographie litigieuse postérieurement à la communication des conclusions de première instance des salariés formulant cette demande. Les salariés sont déboutés de leur demande en appel aux motifs non seulement de cette suppression mais également qu’ils ne démontraient aucunement l’existence d’un préjudice personnel, direct et certain résultant du délai de suppression de la photographie en question.

A tort.

La chambre sociale rappelle que la seule constatation de l’atteinte au droit à l’image ouvre droit à réparation. Elle reprend à son compte une décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation le 2 juin 2021.

► L’arrêt d’appel considérait, à tort, qu’en l’absence de toute preuve de la commercialisation de l’image par la société de presse, il n’était pas démontré qu’elle avait commis une faute à l’égard du plaignant. Pour la première chambre civile, la seule preuve de la captation de l’image du demandeur sans son autorisation suffisait à engager la responsabilité de la société de presse qui l’avait prise.

L’arrêt d’appel, qui a violé l’article 9 susvisé, est cassé et l’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Bordeaux.

Geraldine Anstett

[Veille JO] Les textes parus cette semaine : activité partielle, Covid-19, droit d’expression syndicale, protection sociale, temps de travail

Nous vous proposons un récapitulatif des textes parus au Journal officiel (JO) cette semaine, c’est-à-dire du vendredi 28 janvier au jeudi 3 février inclus, susceptibles de vous intéresser, avec le cas échéant les liens vers les articles traitant ces nouveautés. Nous ne parlons pas ici des très nombreux textes relatifs aux conventions collectives, ce domaine étant couvert par notre baromètre des branches que vous retrouvez une fois par mois dans nos colonnes.

Activité partielle et Covid-19

Un décret du 28 janvier 2022 prolonge le texte prolonge jusqu’au 28 février 2022 le taux majoré de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés des employeurs dont l’activité a été interrompue par décision administrative en raison de la crise sanitaire, des employeurs situés dans une circonscription territoriale soumise à des restrictions spécifiques des conditions d’exercice de l’activité économique et de circulation des personnes prises par l’autorité administrative lorsqu’ils subissent une forte baisse de chiffre d’affaires ou encore des employeurs qui relèvent des secteurs les plus affectés par les conséquences de l’épidémie de covid-19 et qui continuent de subir une forte baisse du chiffre d’affaires.
Un décret du 28 janvier 2022 prolonge jusqu’au 28 février 2022 le taux d’allocation d’activité partielle de 70 % applicable aux employeurs d’établissements fermés administrativement, aux employeurs situés dans un territoire qui fait l’objet de restrictions sanitaires dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire et qui subissent une forte baisse de chiffre d’affaires, aux employeurs qui appartiennent aux secteurs particulièrement affectés par les conséquences économiques et financières de la propagation de l’épidémie de covid-19 au regard de la réduction de leur activité en raison notamment de leur dépendance à l’accueil du public.
Un décret du 28 janvier 2022 adapte, au titre des mois de novembre et décembre 2021, le fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.
Un décret du 31 janvier 2022 modifie le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire (schéma vaccinal).
Un arrêté du 1er février 2022 modifie l’arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire (délivrance gratuite de masques FFP2 aux personnes à risque de formes graves du covid-19 et immunodéprimées).
Un décret du 2 février 2022 modifie le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire (La Réunion et Nouvelle-Calédonie).
Un décret du 2 février 2022 précise l’adaptation au titre du mois de janvier 2022 de l’aide « renfort » visant à compenser certaines charges pour les entreprises dont l’activité est interdite d’accueil du public à la suite des restrictions sanitaires mises en place pour faire face à l’épidémie de covid-19.
Un décret du 2 février 2022 institue une aide dite « coûts fixes consolidation » visant à compenser les charges fixes non couvertes des entreprises dont l’activité est particulièrement affectée par l’épidémie de covid-19.
Un décret du 2 février 2022 déclare l’état d’urgence sanitaire en Nouvelle-Calédonie.

Données personnelles

Un arrêté du 17 novembre 2021 fixe la mise en œuvre du traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « I-MILO ». Ces données concernent les jeunes accompagnés par les missions locales pour l’insertion professionnelle et sociale des jeunes, les agents des missions locales pour l’insertion professionnelle et sociale des jeunes et des autres organismes participant aux politiques d’insertion professionnelle et sociale des jeunes.

Droit d’expression syndicale

Dans une décision du 19 janvier 2022, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique fixe les modalités de programmation du temps d’émission attribué aux organisations syndicales et professionnelles représentatives à l’échelle nationale pour l’année 2022.

Fonction publique

Un arrêté du 26 janvier 2022 modifie l’arrêté du 9 février 1998 fixant la liste des centres et instituts dont les stages ou sessions ouvrent droit au congé pour formation syndicale des agents de la fonction publique territoriale.

Handicap

Un arrêté du 14 janvier 2022 fixe la liste des entreprises adaptées retenues pour mener l’expérimentation d’un accompagnement des transitions professionnelles en recourant au contrat à durée déterminée conclu en application de l’article L. 1242-3 du code du travail.
Un arrêté du 14 janvier 2022 fixe la liste des organismes habilités à créer une entreprise adaptée de travail temporaire.

Libertés fondamentales

Une loi du 31 janvier 2022 interdit les pratiques visant à modifier l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’une personne.

Nominations

Un arrêté du 1er février 2022 porte nomination des membres de la formation spécialisée pour l’agrément des associations au titre des activités de jeunesse et d’éducation populaire du Conseil d’orientation des politiques de jeunesse.
Un arrêté du 27 janvier 2022 porte cessation de fonction de Mme Marine IMBAULT au cabinet du ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne.

Protection sociale

Un décret du 28 janvier 2022 fixe les modalités de maintien des prestations familiales en cas de décès d’un enfant et un autre décret traite de la prolongation des prestations familiales en cas de décès d’un enfant.

Temps de travail et repos dominical

Un décret du 28 janvier 2022 traite de l’allocation journalière du proche aidant (AJPA) et à l’allocation journalière de présence parentale. Le texte permet le versement de montants correspondant à sept fois la valeur du salaire horaire minimum de croissance net (SMIC horaire net) en vigueur au 1er janvier 2022, en tenant compte de la déduction de la contribution au remboursement de la dette sociale et s’agissant de l’AJPA, de la contribution sociale généralisée. Il précise également les conditions de résidence et de régularité de séjour pour le bénéfice de l’AJPA.
Un décret du 28 janvier 2022 inscrit des établissements à caractère religieux sur la liste des établissements pouvant déroger à titre permanent au repos dominical.

Titres professionnels

Un arrêté du 5 janvier 2022 porte prorogation du titre professionnel de technicien(ne) supérieur(e) en production industrielle.
Un arrêté du 5 janvier 2022 porte prorogation du titre professionnel d’agent de montage et de câblage en électronique.

actuEL CE

[Présidentielle 2022] L’Institut de l’entreprise publie ses propositions

L’Institut de l’entreprise a dévoilé ses propositions dans le cadre de la présidentielle, parmi lesquelles

1) En matière de formation :

simplifier les processus et réduire les délais qui permettent à une formation interne d’entreprise d’obtenir une certification ;
permettre aux Opco de financer plus facilement les formations certifiantes/diplômantes internes des entreprises.

2) S’agissant de la RSE :

inciter les entreprises à permettre à leurs collaborateurs de s’engager, sur leur temps de travail, dans des activités à “impact” en faveur de l’intérêt général et des grands enjeux sociétaux ;
créer un allégement des cotisations pour les entreprises qui mettent à disposition des salariés dans le cadre d’un mécénat de compétences ;
faire de la mise en place des dispositifs pro bono et de mécénat d’entreprise des thèmes au sein de la négociation obligatoire sur la qualité de vie au travail.

3) Sur l’évolution du droit du travail :

décloisonner les modèles de travail salarié et indépendant et définir un socle commun de droits de l’activité professionnelle, applicable aux salariés et aux indépendants ;
faciliter les transitions entre les statuts de salarié et d’indépendant en garantissant la portabilité des droits sociaux acquis.
faciliter la mise en œuvre d’horaires de travail plus souples, adaptés aux besoins et envies de chaque collaborateur, notamment en révisant les règles “rigides et contraignantes” (avis conforme du CSE ou à défaut de CSE, autorisation de l’inspection du travail) de détermination de l’horaire collectif de travail.

4) En matière d’épargne salariale :

rendre tous les dispositifs de partage des bénéfices plus simples pour les entreprises, avec des processus plus rapides et un guichet unique dédié auprès de l’administration et faciliter la mise en œuvre d’accords-types de branche ;
faire baisser la pression fiscale sur l’intéressement et la participation par la réduction du forfait social ;
encourager le développement du plan d’épargne d’entreprise dans les TPE et PME et en rendre la transférabilité plus simple et plus facile.

actuEL CE

Bercy confirme la revalorisation du barème kilométrique

Le ministère de l’économie confirme l’annonce faite le 25 janvier dernier par le Premier ministre : le barème kilométrique va être revalorisé de 10 % pour l’imposition des revenus de l’année 2021.

“Cette revalorisation exceptionnelle permettra de tenir compte de la forte augmentation des prix supportée, en 2021, par les salariés qui utilisent leur véhicule pour exercer leur activité professionnelle, précise ainsi Bercy. Le barème kilométrique ainsi revalorisé servira également de référence pour la fixation du montant des indemnités forfaitaires kilométriques versées par les employeurs à leurs salariés qui utilisent leur véhicule personnel pour des déplacements professionnels. Ces indemnités sont exonérées de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu, sans justificatifs particuliers, dans la limite du barème kilométrique”.

Par ailleurs, annonce le ministère de l’économie, le gouvernement envisage d’introduire une indexation automatique du barème kilométrique, à partir de 2023, afin de mieux tenir compte de l’évolution du coût de possession d’un véhicule, en particulier des coûts du carburant.

actuEL CE