DROIT

Transfert volontaire de contrat de travail : quelle incidence sur la règle de l’égalité de traitement ?

En cas de reprise du contrat de travail de salariés d’une entreprise par application volontaire de l’article L.1224-1 du code du travail, l’obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur de maintenir au bénéfice des salariés repris, les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

Le principe de l’égalité de traitement permet aux salariés d’une même entreprise de bénéficier des mêmes avantages et rémunérations que leurs collègues placés dans une situation identique. En cas de transfert de salariés, par application légale, conventionnelle ou volontaire de l’article L.1224-1 du code du travail, se pose la question de l’incidence du principe de l’égalité de traitement à cette situation.

Application volontaire de l’article L.1224-1

En l’espèce, des salariés d’une entreprise, agents de service, ont été repris par une autre entreprise suite à la reprise des prestations de nettoyage et de services hôteliers d’une clinique ; l’employeur a appliqué volontairement l’article L.1224-1 du code du travail alors que les conditions légales imposant le transfert des contrats n’étaient pas réunies en l’absence de transfert d’une entité économique autonome.

Les salariés repris, en raison du transfert de leur contrat de travail par application volontaire de l’article L.1224-1, ont bénéficié de la prime d’assiduité attribuée par leur ancien employeur. Les autres salariés de l’entreprise ont saisi le conseil de prud’hommes pour demander le paiement de ces primes en s’appuyant sur le principe d’égalité de traitement car ils estiment qu’ils doivent également en bénéficier puisqu’ils effectuent des tâches similaires.

L’article L.1224-1 du code du travail ne simposait pas car la société ne justifiait pas du transfert d’une entité économique autonome à l’occasion de la reprise des contrats de travail. La société n’était pas dans l’obligation de reprendre les contrats de travail et ainsi d’appliquer les dispositions conventionnelles prévoyant le versement des primes concernées. Elle a toutefois fait une application volontaire de l’article L.1224-1.

Pour la cour d’appel, cette différence de traitement n’est justifiée par aucun élément objectif : elle estime que l’employeur devait assurer une stricte égalité entre les salariés placés dans une situation similaire et affectées à des tâches comparables. Elle a donc condamné l’employeur au rappel des primes concernées.

Une cause justifiant la différence de traitement

La Cour de cassation n’est pas de cet avis : elle décide que l’employeur était fondé à maintenir la prime d’assiduité au seul bénéfice des salariés transférés sans que cela ne constitue une différence de traitement puisque l’employeur a fait une application volontaire de l’article L.1224-1 du code du travail. L’application volontaire de l’article L.1224-1, à l’instar de son application de plein droit, est une cause justificative de la différence de traitement.

La Cour de cassation confirme sa jurisprudence puisqu’elle avait déjà considéré que l’obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d’une entreprise par application volontaire de l’article L.1224-1, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés; dès lors que l’employeur a fait une application volontaire de l’article L.1224-1, il est fondé à maintenir l’avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d’égalité de traitement (arrêt du 23 juin 2021).

Lucie Oneto

“Les salariés âgés ne sont pas des sous-salariés”

Alors que l’exécutif prévoit d’allonger l’âge de départ à la retraite à 64 ou 65 ans, Françoise de Saint-Sernin, avocate au sein du cabinet éponyme, alerte sur le risque de paupérisation des seniors, exclus de l’emploi qui se retrouvent majoritairement dans le “halo autour du chômage”. Ce phénomène touche plus de deux millions de personnes dont de nombreux cadres.

La réforme des retraites pose le problème crucial de l’emploi des seniors. Quel est le retour de vos clients ? Que constatez-vous ?

Les Français quittent leur emploi en moyenne cinq à six ans avant les seniors des autres pays européens 

D’une façon générale, les seniors sont discriminés en France. La première cause est culturelle. L’entreprise, notamment les grands groupes, ne veut pas des seniors. Elle part du principe qu’un salarié expérimenté est trop cher au regard de la performance fournie. De ce fait, elle est déterminée à s’en séparer dès qu’il franchit un anniversaire fatidique, 50-55-60 ans.

Conséquence ? Elle n’investit ni dans sa formation, ni dans son adaptation, préférant recruter un collaborateur plus jeune et donc “forcément” plus compétent et de surcroît, moins cher. Ils quittent donc prématurément leur emploi, en moyenne cinq à six ans avant les seniors des autres pays européens. Et même si l’emploi de cette tranche d’âge a progressé ces dernières années en raison de la disparition des préretraites et du recul de l’âge de départ, le décrochage avec les autres pays de l’Union européenne reste le même. En Allemagne, par exemple, le taux d’emploi des seniors est deux fois plus élevé qu’en France. Les salariés âgés quittent en moyenne la vie professionnelle à 67 ans, sans passer par la case chômage. Les syndicats allemands ont imposé la formation professionnelle tout au long de la carrière, contrairement aux partenaires sociaux français qui n’ont pas les mêmes contre-pouvoirs.

Vous dénoncez la paupérisation des seniors. Pourquoi ?

Le report de l’âge de départ légal à la retraite prolongerait cette situation de pauvreté qui pourrait s’étirer non plus sur deux à trois ans, mais sur quatre à cinq ans 

La Cour des comptes a alerté, dès 2019, sur ce phénomène. Les seniors licenciés à 57, 58 ans ont épuisé leurs droits à l’allocation chômage (trois ans d’indemnisation au plus) avant de pouvoir prendre leur retraite. Ils passent donc par la case “halo autour du chômage”. Ils vivent pendant deux à trois ans sur leurs économies, faute de pouvoir prendre leur retraite à taux plein. La décote serait trop importante s’ils partaient sans avoir le nombre de trimestres requis. Cette paupérisation touche plus de deux millions de personnes dont de nombreux cadres.

Aussi le report de l’âge de départ légal à la retraite, à 64 ans ou 65 ans, prolongerait de facto cette situation de pauvreté qui pourrait s’étirer non plus sur deux à trois ans, mais sur quatre à cinq ans.

En parallèle, l’Institut Montaigne propose la suppression des “préretraites Unedic”, dénonçant un “effet pervers” similaire au système des préretraites aidées…

Les entreprises ont donc bonne conscience quand elles se séparent des salariés âgés de 59 ans 

La “préretraite Unedic” invoquée par l’Institut Montaigne, est en réalité le “statut du salarié âgé”. Le salarié qui est encore en cours d’indemnisation chômage à 62 ans, ce qui suppose qu’il a été licencié et qu’il s’est inscrit à Pôle emploi à 59 ans (trois ans d’indemnisation) conserve le bénéfice des indemnités chômage jusqu’à ce qu’il puisse prendre sa retraite à taux plein, et en tout état de cause à 67 ans, soit l’âge auquel le salarié peut prétendre à une retraite à taux plein même s’il n’a pas obtenu le nombre de trimestres nécessaires. Les entreprises ont donc bonne conscience quand elles se séparent des salariés âgés de 59 ans. Elles savent qu’ils seront moins pénalisés que leurs cadets.

La suppression d’un tel mécanisme aurait des conséquences extrêmement graves sur la paupérisation des seniors exclus de l’emploi.

Les syndicats proposent plusieurs pistes, Index seniors, congé de reconversion professionnelle, évolution de compte personnel de prévention (C2P). Qu’en pensez-vous ?

 Les quinquas sont la génération pivot. C’est sur eux que repose la cohésion familiale et sociale puisqu’ils assument tout en même temps

L’Index est une très bonne chose. À condition de prendre en compte parmi les critères le taux de formation. L’entreprise ne doit pas se désengager et reporter l’effort sur le salarié et son compte personnel de formation. Il ne s’agit pas de sous-salariés, de collaborateurs obsolètes. Pourquoi les seniors seraient-ils moins compétents, moins efficaces alors qu’ils ont de l’expérience ? Il n’y a aucune raison qu’un salarié de 61/62 ans ne soit plus profitable s’il a été formé, s’il a continué à exercer des responsabilités.

D’autant qu’ils sont moins volatils que les jeunes. De surcroît, ils veulent travailler. Ils sont investis. Les quinquas sont la génération pivot. C’est sur eux que repose la cohésion familiale et sociale puisqu’ils assument tout en même temps, la charge des parents âgés, les études des enfants, les remboursements d’emprunt immobilier. Ils quittent prématurément la vie professionnelle à une période où ils n’ont pas pu mettre encore un sou de côté. Ou se voient proposer des missions de sous-traitance, dans le cadre d’une mise à disposition avec d’autres entreprises ou via le statut d’auto-entrepreneur, ou encore du tutorat vis-à-vis de jeunes. En les écartant progressivement de leur entreprise.

Et au sein de l’entreprise, comment se manifestent les discriminations vis-à-vis des seniors ?

Le harcèlement moral démissionnaire consiste à dégrader exprès les conditions de travail d’un salarié pour provoquer son départ à moindre coût 

Elles sont de plusieurs sortes. L’attractivité des préretraites Unedic contribuent, sans conteste, au pic de départs négociés et licenciements observé à 59 ans (par exemple sur la courbe des ruptures conventionnelles) et encouragent un comportement opportuniste par rapport au chômage et aux droits à la retraite. Le salarié n’ayant pas atteint l’âge voulu devra donc être particulièrement vigilant quand l’employeur lui proposera une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Mais d’autres méthodes existent. Par exemple, le harcèlement moral démissionnaire qui consiste à dégrader exprès les conditions de travail d’un salarié pour provoquer son départ à moindre coût. Le salarié sera ainsi soumis à des brimades, des reproches injustifiés, des court-circuitages, des placardisations… Les conséquences sont désastreuses car elles entraînent la déstabilisation non seulement des salariés visés mais également de tous les collègues qui sont témoins de ces procédés.

De plus, avec l’instauration du barème Macron, qui plafonne les dommages et intérêts en fonction de la seule ancienneté, les entreprises peuvent désormais se délester de leurs quinquas sans bourse délier. Car ces derniers ont généralement perdu leur ancienneté ; ils ont bougé vers la cinquantaine, soit pour évoluer plus favorablement ailleurs, soit parce que l’employeur en a décidé ainsi. En somme, leurs indemnités de rupture sont particulièrement modiques. L’employeur ne craint plus de licencier abusivement.

Anne Bariet

Olivier Dussopt s’engage sur la création du compte épargne temps universel

Interrogé vendredi 25 novembre par les lecteurs du quotidien La Provence, le ministre du travail, Olivier Dussopt, a réaffirmé son souhait de mener à bien deux réformes. 

La première concerne la création d’un Index seniors. “Je suis convaincu qu’il nous faut cet outil de mesure”, a insisté Olivier Dussopt qui ne souhaite toutefois pas qu’il soit nécessairement “coercitif” comme l’est l’Index égalité professionnelle, afin de “changer la culture” au sein des entreprises.

Il est également revenu sur la création d’un compte épargne temps universel (Cetu) qui serait portable d’un employeur à l’autre et permettrait – notamment – de “décélérer” en fin de carrière. “Nous le mettrons en œuvre dans les mêmes durées, les mêmes périodes délais que la réforme des retraites”, a assuré le ministre du travail.

actuEL CE

Violences conjugales : quand les entreprises s’engagent

Partenariat avec des associations spécialisées, soutien financier, campagne de sensibilisation et de formation, gestion du temps différencié… Les entreprises commencent à prendre à bras-le-corps les questions des violences conjugales. L’OIT publie un état des lieux des pratiques de 18 groupes français. Une mine d’informations !

Longtemps considéré comme relevant de la sphère privée, le sujet des violences conjugales tend à se faire progressivement une place dans la gestion RH des entreprises. C’est ce que démontre Marie-Noëlle Lopez, co-fondatrice du cabinet conseil spécialisé dans les relations sociales internationales, Newbridges, qui a réalisé pour le compte de l’Organisation internationale du travail (OIT) une étude ad hoc. Objectif ? Dresser un état des lieux des pratiques de 18 entreprises (17 grands groupes et un groupe de taille moyenne*), que ce soit dans le cadre de leurs politiques de ressources humaines, de leur dialogue social ou de leur négociation collective.

Selon l’OMS, une femme sur trois dans le monde est victime de violence physique ou sexuelle une fois dans sa vie. Et d’après une étude nationale sur les morts violentes au sein du couple publiée en 2021, sur les 143 personnes décédées, 122 étaient des femmes et 86 % des auteurs étaient des hommes. “Ces chiffres témoignent d’une hausse de 20 % par rapport à 2020”, précise l’OIT.

Pour juguler ces violences domestiques, aucune méthode prête à l’emploi n’existe. Mais l’étude constate “qu’en s’emparant de la problématique, les entreprises (…) visent à s’assurer que le lieu de travail n’est pas un vecteur de fragilisation supplémentaire de la victime, voire représente un espace protégé où elle peut enclencher de premières démarches pour échapper à ces violences”.

Le partenariat avec les associations spécialisées

Parmi les actions mises en place, les entreprises mettent en avant le partenariat qu’elles ont noué avec les associations spécialisées dans l’écoute, le soutien psychologique, l’assistance juridique, le logement, à même de prendre en charge les salariées victimes : la Fédération nationale solidarité Femmes pour L’Oréal, Carrefour, Korian ; Une Femme Un toit pour EDF. En interne, le Service social et médical au travail est également sollicité. Air France, EDF, SNCF, RATP, La Poste, Orange, BNP Paribas, Legrand s’appuient ainsi sur de tels services déployés sur tout le territoire. Certains proposent même des dispositifs pointus : à la SNCF par exemple, le service social intègre d’office l’impact sur la famille, en particulier les enfants, dans son approche globale en collaboration étroite avec ses centres médico- psychopédagogiques qui assurent des consultations, des diagnostics et des soins ambulatoires pour des enfants et adolescents de 0 à 20 ans.

À EDF, le service en charge de cette politique (Diversité et inclusion) demande au service social de collecter des données plus fines sur le nombre de situations remontées, le nombre d’interventions et leur durée. “Depuis le 1er janvier 2019, ce sont 456 victimes qui ont été prises en charge, soutenues et maintenues dans l’emploi, soit en moyenne une victime tous les trois jours”.

Campagnes de sensibilisation et formation

La formation arrive également en bonne place de ces actions, qu’ils s’agissent de campagnes de sensibilisation ou de session de formation. À l’image de la Fondation Kering qui a mis en place, dès 2011, une séance de trois heures à l’intention de ses collaborateurs en France, en partenariat avec la Fédération nationale solidarité et des associations locales. “Ces sessions ont pour but de déconstruire les stéréotypes sur les violences conjugales, d’en comprendre l’impact pour les femmes victimes et de contribuer à créer un environnement de travail bienveillant, ainsi qu’à apprendre comment soutenir une collègue victime, relève Marie-Noëlle Lopez. “200 collaborateurs assistent, chaque année, à ces séances très souvent en présentiel et en petit comité (15 personnes) pour faciliter les prises de parole”. Chez Air France, la première campagne contre les violences faites aux femmes remonte à 2018 et c’est en 2021, qu’à la demande du service social, un webinaire dédié à ce sujet a été organisé, à l’attention des managers et des RH a été organisé.

Chez Orange, le e-learning sur l’égalité professionnelle, appelé “Visa égalité professionnelle”, contient un chapitre sur la lutte contre les violences. Développé en 2018 en France, il a été adapté pour l’international dans différentes langues depuis 2021.

Une gestion du temps différenciée

Autres initiatives : la mise en place d’une gestion du temps différenciée. “L’entreprise peut aider en donnant du temps aux victimes pour effectuer des démarches (consulter un médecin, faire des démarches administratives, déposer plainte, rencontrer une association…) qu’elles ne peuvent faire que quand elles échappent au contrôle du partenaire”, souligne Marie-Noëlle Lopez. Aussi décaler ses horaires peut-il être un moyen d’assurer sa sécurité. Le dernier accord sur l’égalité professionnelle chez Orange ouvre, par exemple, le droit à cinq jours d’autorisations d’absence fractionnables et rémunérés, ceux de la SNCF et de La Poste prévoient trois jours.

Soutien financier

Côté financier, certaines entreprises n’hésitent pas, outre le nouveau cas de déblocage anticipé du plan d’épargne entreprise, décidé lors du Grenelle contre les violences conjugales, à faire des avances sur salaire ou à monétiser le compte épargne- temps. En outre, la Poste prévoit une enveloppe financière de 800 000 euros par an pour les aides financières d’urgence qui peuvent aussi bénéficier aux victimes de violences.

La question de la mobilité, ponctuelle ou durable, tout celle de l’hébergement, notamment pour les entreprises qui disposent de logement, comme La Poste ou la RATP, complètent ces dispositifs.

Les violences conjugales, également un sujet de dialogue social
Le sujet des violences conjugales fait son apparition dans les accords collectifs, en particulier ceux qui touchent à l’égalité professionnelle. Par ces accords, les entreprises formalisent leurs actions et prennent des engagements d’actions complémentaires. Chez PSA, l’accord sur l’égalité professionnelle de 2011 reconnaît ainsi que “l’entreprise constitue un lieu privilégié pour sensibiliser la société au problème des violences conjugales”. La Poste consacre également un chapitre entier à ce sujet, depuis l’accord de 2015. Chez EDF, c’est l’engagement pris dans l’accord 2017-2020 qui a initié la démarche de diagnostic préalable à l’instrumentation de la politique contre les violences conjugales. Les branches s’y mettent aussi. Au niveau de la branche des IEG, par exemple, EDF partage ses pratiques au sein de l’Observatoire de l’égalité entre les femmes et les hommes et diffuse aussi ses outils auprès des 300 plus petites entreprises du secteur.

(*) Listes des entreprises étudiées :Accor, Air France, Armatis, BNP Paribas, Carrefour, EDF, Engie, Kering, Korian, La Poste, Legrand, LOréal, Michelin, Orange, RATP, SNCF, Stellantis (France et Espagne).

Anne Bariet

Inflation : 37 % des salariés plébiscitent des offres du CSE

Selon une enquête (*) publiée hier par le cabinet de recrutement spécialisé Robert Half, “le salaire [sera] au centre des entretiens annuels” cette année. Ainsi, plus de la moitié des salariés sondés (54 %) envisage de demander une augmentation de salaire lors de l’entretien annuel de fin d’année, et 64 % comptent le faire au cours de l’année 2023.

Face à l’inflation, 78 % des salariés souhaiteraient une hausse des salaires, 71% une prime ponctuelle 52% une hausse de salaires liées aux performances de l’entreprise (52%).

44% des salariés interrogés déclarent avoir le sentiment d’être sous-payés. Seuls 35 % des sondés estiment être payés en fonction du marché, bien que 56 % d’entre eux ont perçu une augmentation de salaire au cours des 12 derniers mois.

Parmi les sondés ayant obtenu une augmentation de salaire au cours des 12 derniers mois, celle-ci s’élevait à moins de 6 % pour 70 % d’entre eux, soit en dessous de l’inflation (qui atteignait 6,2 % en octobre 2022).

Hors rémunération, les salariés plébiscitent trois avantages liés au pouvoir d’achat : une aide financière pour l’achat de carburant pour 43 %, des offres du CSE (offres spéciales, réductions, etc.) à 37 % et la mise en place de la prime de partage de la valeur (PPV) 35 %

Le son de cloche est bien différent du côté des employeurs. Seuls 22 % des dirigeants affirment qu’ils augmenteront leurs salariés proportionnellement à l’inflation en 2023, 18 % selon les performances de l’entreprise. 40 % des dirigeants disent toutefois mettre en place des primes ponctuelles.

(*) Sondage en ligne réalisé le 17 novembre 2022 auprès d’un panel représentatif de 1 000 salariés français de 18 à 55 ans.

actuEL CE

Des personnalités qualifiées dans le domaine de la transition écologique au sein des Crefop

La composition des membres des Comités régionaux de l’emploi, de l’orientation et de la formation professionnelle (Crefop) s’étoffe. Le décret du 24 novembre 2022 prévoit que ces instances régionales accueillent désormais deux personnalités qualifiées dans le domaine de la transition écologique, conformément à la loi Climat du 22 août 2021 et après l’”avis du président” de ces conseils.

Par ailleurs, le texte met en cohérence les missions, la composition et les modalités d’organisation et de fonctionnement des comités régionaux de l’emploi, de l’orientation et de la formation professionnelle avec les évolutions introduites par la loi Avenir professionnel. Les Crefop sont des instances de gouvernance régionale qui interviennent sur l’orientation, la carte locale des formations, les certifications ou encore sur des sujets de financement.

actuEL CE

Calcul de l’indemnité de licenciement : les périodes d’absences pour maladie exclues de l’ancienneté

En l’absence de dispositions conventionnelles contraires, les absences pour maladie ne sont pas prises en compte dans le calcul de l’ancienneté propre à déterminer le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

L’ancienneté d’un salarié est un paramètre à prendre en compte pour calculer l’indemnité de licenciement (articles L.1234-9 et R.1234-1 du code du travail).

A noter que “sauf dispositions contraires, les modalités de calcul d’une indemnité conventionnelle de licenciement sont déterminées par les dispositions légales” (arrêt du 19 juillet 1988). Dans ce cas, le calcul de l’ancienneté s’opère de la même manière que l’indemnité de licenciement soit légale ou conventionnelle.

Lorsque le salarié a été en arrêt de travail se pose la question suivante : ces absences doivent-elles être prises en compte dans l’appréciation de l’ancienneté qui sert au calcul du montant de l’indemnité de licenciement ?

Les faits

En l’espèce, un salarié après plusieurs arrêts de travail successifs a été déclaré inapte par le médecin du travail. Ce salarié a saisi la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes.

Concernant le montant de l’indemnité de licenciement due, la question porte sur l’assimilation ou non des périodes de suspension du contrat de travail pour maladie à une période d’ancienneté. En effet, si une période de suspension du contrat de travail est assimilée à une période d’ancienneté, l’indemnité de licenciement est plus conséquente.

Pour la cour d’appel, les périodes de suspension du contrat de travail pour arrêt maladie devaient être prises en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement dès lors qu’elles étaient pour partie liées à des manquements de l’employeur et avaient donc une origine professionnelle.

Il semblerait que la cour d’appel ait appliqué la règle posée par l’article L.1226-7 du code du travail qui dispose que la durée des périodes de suspension du contrat de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle est prise en compte dans la détermination de tous les avantages légaux et conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise. 

La solution retenue par la Cour de cassation

La Cour de cassation n’est pas de cet avis.

Elle se fonde sur la règle posée à l’article L.1234-11 du code du travail selon lequel la période de suspension n’entre pas en compte pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier du droit à l’indemnité de licenciement.

Il en résulte, selon la Cour de cassation qu’”en l’absence de dispositions conventionnelles, les absences pour maladie ne sont pas prises en compte dans la détermination de l’ancienneté servant de base de calcul du montant de l’indemnité de licenciement”, la période de suspension du contrat est exclue de l’ancienneté. Le montant de l’indemnité de licenciement doit être calculé en conséquence.

Or, en l’espèce, l’existence de dispositions conventionnelles incluant les arrêts de travail pour maladie dans le calcul de l’ancienneté n’a pas été relevée par les juges du fond.

La Cour de cassation confirme ainsi sa jurisprudence (arrêt du 27 avril 2017 ; arrêt du 21 octobre 2020).

A noter que la Cour de cassation ne se place pas sur le terrain de l’accident du travail ou la maladie professionnelle, contrairement à la cour d’appel. En effet, il résulte d’une jurisprudence constante que le caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie repose sur la définition qui est donnée par le code de la sécurité sociale; il ne suffit pas d’affirmer, comme l’ont fait les juges du fond, que l’arrêt de travail a une origine professionnelle (manquement de l’employeur). Il n’y a pas lieu, par conséquent, d’appliquer l’article L.1226-7 selon lequel, la période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle est prise en compte pour la détermination de l’ancienneté.

Lucie Oneto

Qui sont les DRH les plus populaires sur Linkedin ?

Selon une étude du cabinet Pergamon, spécialisé en conseil en communication et affaires publiques, dévoilée hier, 54 % des DRH du CAC 40 se sont activement saisis du réseau social Linkedin pour communiquer sur leur activité. La majorité des posts sont en lien avec la culture d’entreprise et son engagement sur les sujets de RSE. En revanche, les DRH sont encore réticents à prendre position sur des sujets sociétaux en leur nom (seulement 8 % des posts). De même, ils s’adressent très peu aux nouveaux talents et candidats directement (6 % des posts seulement). Une “situation paradoxale” à l’heure de la guerre des talents.

Ainsi, “la communication des DRH des plus grands groupes français reste encore régulièrement marquée par un certain conformisme”, observe le cabinet, en constatant, par exemple, des prises de parole “attendues et similaires” le 8 mars sur l’égalité femmes-hommes ou pour relayer des annonces stratégiques. Aussi le cabinet conseille-t-il aux DRH de ces grands groupes de “sortir d’un dialogue semi-privé entre pairs (collègues et connaissances « amies ») pour réellement s’adresser à leurs deux réelles cibles prioritaires : leurs talents internes, potentiellement toujours sur le départ, et leurs futurs salariés”.

À noter, parmi les DRH les plus populaires sur Linkedin, Jean-Claude Le Grand, DRH de L’Oréal (27 300 likes) ; Sofia Marlo, DRH de BNP Paribas (12 768) ; Stéphane Dubois, DRH de Safran (5 764) ; Claire Pedini, DRH de Saint-Gobain (5 472) et Armelle Levieux, DRH d’Air liquide (5 092).

Formalisme du contrat de travail, période d’essai, congés familiaux : ce qui va changer

Un projet de loi adopté le 24 novembre en Conseil des ministres vise à intégrer dans le droit français deux directives européennes de 2019. Informations à prévoir dans le contrat de travail, durée maximale de la période d’essai, garanties dans le cadre des congés familiaux, nous récapitulons les modifications qui vont être apportées au code du travail.

Comme nous l’indiquions dans une précédente édition, un projet de loi visant à adapter dans le droit français diverses dispositions du droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture a été adopté en Conseil des ministres le 24 novembre dernier. Son examen débutera à l’Assemblée nationale le 13 décembre.

Nous revenons en détail sur les mesures sociales qu’il comporte et les changements rendus obligatoires dans le droit du travail français. 

Formalisme du contrat de travail 

Contexte

La directive 2019/1152 du 20 juin 2019 prévoit désormais à son article 4 une liste de 15 informations (contre 10 avec la directive 91/533/CE du 14 octobre 1991) à fournir au salarié sous 7 ou 30 jours (consulter notre tableau récapitulatif). Cette obligation nécessite de modifier le code du travail. L‘étude d’impact explique que le code du travail français n’avait pas été modifié après la publication de la directive 91/533/CEE en ce qui concerne cette obligation, “la déclaration préalable à l’embauche, le bulletin de salaire ainsi que les mentions obligatoires des contrats de travail « atypiques » ayant été identifiés comme prévoyant déjà ces dix informations”.

La directive 2019/1152 change la donne en ce qu’elle prévoit de nouvelles informations et un délai de transmission raccourci. “Il est donc nécessaire de modifier le code du travail afin de créer un nouvel article prévoyant l’obligation pour l’employeur de fournir ces informations”.

La directive 2019/1152 prévoit que ses dispositions peuvent ne pas trouver à s’appliquer pour les relations de travail pour lesquelles la durée de travail est inférieure ou égale à une moyenne de trois heures par semaine au cours d’une période de référence de quatre semaines consécutives. Dès lors, il convient d’adapter le code du travail pour les salariés recrutés en Cesu (chèque emploi service universel) dans le cadre d’un CDD ou d’un contrat à temps partiel (en effet, la directive 91/533/CE qui avait été transposée dans le droit français prévoyait des exemptions pour les relations de travail n’excédant pas un mois ou dont la durée de travail hebdomadaire n’excédait pas huit heures).

Ce qui va changer 

Un nouvel article L.1221‑5‑1 du code du travail prévoira que l’employeur doit remettre au salarié un ou plusieurs documents établis par écrit précisant les informations principales relatives à la relation de travail. Le salarié qui n’aura pas reçu ces informations pourra saisir le juge compétent afin de les obtenir mais seulement après avoir mis en demeure son employeur de lui communiquer les documents requis ou, le cas échéant, de compléter les documents fournis.

Un décret sera nécessaire pour fixer notamment la liste des informations devant figurer dans le ou les documents précités.

S’agissant des exceptions, l’article L.1271‑5 du code du travail sera modifié afin d’être adapté à la directive dans le sens précité. 

Le projet de loi indique que les salariés dont le contrat de travail est en cours à la date de promulgation de la loi pourront demander à leur employeur de leur fournir ou de compléter les informations prévues par l’article L.1221‑5‑1 du code du travail.

Proposition de CDI aux salariés en contrats précaires

Contexte

La directive 2019/1152 prévoit à son article 12 un dispositif d’information du salarié en contrat de travail précaire (CDD, contrat à temps partiel, contrat de mission…). Le salarié – présent dans l’entreprise depuis au moins six mois – peut demander à son employeur si des postes plus stables sont vacants au sein de l’entreprise. L’employeur doit répondre par écrit sous un délai d’un mois. La directive permet toutefois aux Etats membres d’adapter ce nouveau dispositif : limitation de la fréquence de telles demandes, possibilité de répondre par écrit sous trois mois pour les TPE-PME et particulier employeur tout comme la possibilité de répondre à la seconde demande par oral.

Actuellement, dans le droit français, l’employeur doit porter à la connaissance des salariés titulaires d’un CDD la liste des postes à pourvoir dans l’entreprise par des CDI lorsqu’un tel dispositif d’information existe déjà pour les salariés bénéficiant d’un CDI.

Le dispositif issu de la directive étant plus favorable, le code du travail doit être modifié. Toutefois, le dispositif prévu actuellement par le code du travail en ce qui concerne les salariés en contrat à temps partiel doit être maintenu car plus favorable que le dispositif communautaire, précise l’étude d’impact.

Ce qui va changer

L’article L.1242‑17 du code du travail sera modifié. Après l’adoption de ce projet de loi, l’employeur devra à la demande du salarié titulaire d’un CDD justifiant dans l’entreprise d’une ancienneté continue d’au moins six mois, l’informer des postes en CDI à pourvoir au sein de l’entreprise. Un décret sera nécessaire pour en fixer les modalités d’application. 

Le même dispositif sera appliqué pour les salariés en contrat de mission. 

Durée maximale de la période d’essai 

Contexte

Le code du travail prévoit actuellement une durée maximale de la période d’essai des cadres de huit mois. Cette durée peut être inférieure quand un accord collectif ou le contrat de travail le prévoit ou supérieure à huit mois lorsqu’un accord de branche signé avant le 25 juin 2008 le prévoit. Or, la directive 2019/1152 prévoit à son article 8 une durée maximale de période d’essai de six mois, sauf exceptions très limitatives “lorsque la nature de l’emploi le justifie ou lorsque cela est dans l’intérêt du travailleur”.

La France a toutefois fait le choix d’activer la disposition de l’article 14 de la directive 2019/1152 permettant aux Etats membres d’”autoriser les partenaires sociaux à conserver, négocier, conclure et appliquer des conventions collectives, conformément au droit national ou à la pratique nationale, qui, tout en respectant la protection globale des travailleurs, établissent des modalités concernant les conditions de travail des travailleurs qui diffèrent de celles visées aux articles 8 à 13″.

Toutefois, précise l’étude d’impact, le code du travail doit néanmoins être adapté afin “de circonscrire le dépassement des six mois de période d’essai des cadres aux seuls huit mois prévus par l’article L.1221-21 du code du travail”. 

Ce qui va changer 

Le projet de loi vise à supprimer le second alinéa de l’article L.1221-22 du code du travail qui permet actuellement à des accords de branches conclus avant le 25 juin 2008 de prévoir des durées de périodes d’essai supérieures aux maxima fixées par l’article L.1221-21 du code du travail.

Ces dispositions entreront en vigueur six mois après la promulgation de la loi afin de laisser aux partenaires sociaux le temps de revoir les accords de branche concernés. 

Congés familiaux 

Le contexte

La directive 2010/18 du 8 mars 2010 (abrogée par la directive 2019/1158) permettait aux Etats-membres de subordonner l’octroi d’un congé parental à une ancienneté ne dépassant pas un an. Cette disposition a été reprise par la nouvelle directive 2019/1158 du 20 juin 2019. La CJUE a décidé que cette condition s’entend comme visant une relation de travail continue pendant les 12 mois précédant immédiatement le début du congé parental. En revanche, le fait de refuser un tel congé à un travailleur, ayant l’ancienneté requise mais qui n’était pas dans une relation de travail lors de la naissance ou de l’adoption de son enfant, est contraire à la directive, a estimé la CJUE.

Cette interprétation rend non conforme le régime français du congé parental, indique l’étude d’impact, qui décompte l’ancienneté non à la date de la demande de congé mais à celle de la naissance ou l’adoption de l’enfant. Dès lors, il convient d’adapter le droit français afin de permettre aux parents ne disposant pas d’emploi au moment de la naissance de l’enfant d’être éligibles au congé parental ultérieurement.

La directive prévoit également que les droits acquis ou en cours d’acquisition par le travailleur à la date de début du congé parental, du congé de paternité ou du congé d’aidant sont maintenus jusqu’à la fin du congé. Or, le droit français actuel ne prévoit pas le maintien des congés payés acquis pour le congé de paternité et d’accueil de l’enfant, le congé de présence parentale et le congé parental d’éducation.

Par ailleurs, selon la jurisprudence européenne, l’indemnité de licenciement d’un salarié travaillant à temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation doit être calculée sur la rémunération à temps plein et non sur celle résultant du congé parental. La transposition de la directive est l’occasion de mettre le code du travail en conformité avec la jurisprudence européenne s’agissant de cette exception, reconnue par la CJUE et reprise par la Cour de cassation.

Ce qui va changer

Le projet de loi permet aux parents ne disposant pas d’un emploi au moment de la naissance ou de l’adoption de l’enfant de bénéficier d’un congé parental d’éducation (modification de l’article L.1225‑47 du code du travail). Il prévoit en outre que lorsqu’un salarié à temps plein passe à temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation, l’indemnité de licenciement doit être calculée sur la base du temps plein. 

Le projet de loi modifie par ailleurs l’article L.1225-54 du code du travail précisant que cette disposition ne vaut que pour le congé parental à temps plein. “La durée du congé parental d’éducation à temps plein est prise en compte pour moitié pour la détermination des droits que le salarié tient de son l’ancienneté”. Il complète également en ce sens l’article L.1225-54 sur le congé parental d’éducation.

Par ailleurs, il élargit le bénéfice du maintien des droits acquis au congé de présence parentale (article L.1225-65 complété).

S’agissant du congé de paternité et d’accueil de l’enfant, le projet de loi introduit un nouvel article L.1225‑35‑2 qui assimile ce congé à une période de travail effectif pour la détermination des droits liés à l’ancienneté. 

Le code du travail et le code de l’action sociale et des familles seront également modifiés afin de permettre l’extension du congé de proche aidant et du congé de solidarité familiale aux salariés du particulier employeur. 

Florence Mehrez

Renaissance avance ses propositions pour un meilleur partage de la valeur, les partenaires sociaux s’irritent

Le parti Renaissance, par la voix de Pascal Canfin, président de la commission Environnement du Parlement européen, a présenté hier ses propositions pour un meilleur partage de la valeur. 

Première proposition, le dividende salarié, “qui est un engagement du président de la République”, comme l’a rappelé Pascal Canfin. “Ça consiste à dire aujourd’hui le seul dispositif obligatoire de partage de la valeur ajoutée en entreprise ça s’appelle la participation. La participation c’est dans les entreprises de plus de 50 salariés. L’objectif du dividende salarié c’est d’introduire une réforme qui consiste à étendre un dispositif de partage de la valeur à l’ensemble des salariés en France”.

Seconde proposition : la super participation en cas de superdividende. La notion de superdividendes et de superprofits est appréciée au regard de l”accord européen, à savoir 20 % de plus que la moyenne des cinq dernières années. Cela concerne selon Pascal Canfin “quelques centaines d’entreprises en France”. Dans ce cas, “Il doit y avoir une super participation versée aux salariés”, a indiqué le député européen. 

Rappelons que la négociation interprofessionnelle sur le partage de la valeur est toujours en cours. Elle est encore loin d’aborder le cœur du sujet : en ce moment, les partenaires sociaux auditionnent des experts sur le sujet. Les déclarations politiques sur le partage de la valeur sont d’ailleurs mal vécues par les partenaires sociaux. C’est peu dire que le patronat est peu enclin à l’idée d’un dividende salarié, la CPME y étant très hostile.

Côté syndicats, la CFDT demande au gouvernement, dans un communiqué publié hier, de “laisser les partenaires sociaux travailler”. “Le gouvernement, dans le cadre de l’article L.1 du code du travail, a demandé aux partenaires sociaux de travailler la question du partage de la valeur et de formaliser des propositions d’ici le 31 janvier prochain. C’est dans le calme et la réflexion que peuvent se nouer des accords profitables aux salariés et non dans l’agitation médiatique”.

Au passage, la CFDT appelle les organisations patronales “à entrer résolument dans la négociation sur le partage de la valeur”. Traduction de Luc Mathieu, le négociateur CFDT joint hier soir : “Les employeurs entrent dans cette négociation avec beaucoup de réticence. Il faudra bien qu’ils annoncent leurs intentions le 15 décembre, après la prochaine séance du vendredi 2 décembre où nous auditionnons certains experts” (Ndlr : OFCE, Banque de France, CEPII, ISEG). A suivre…

actuEL CE

Conseil national de la refondation : les Assises du travail se tiennent demain

Les Assises du travail se tiendront demain au Conservatoire national des arts et métiers à Paris, de 9h30 à 13h. Ces Assises se tiennent dans le cadre des travaux du Conseil national de la refondation (CNR). L’objectif de ces Assises est de répondre aux enjeux nés de la crise sanitaire qui a “largement bouleversé nos organisations de travail. Elle est venue amplifier les réflexions sur le sens et le rapport au travail, déjà amorcées par les transitions écologiques et numériques en cours. Dans ce contexte, le travail doit être replacé au cœur du débat public, au même titre que l’emploi, afin d’accompagner au mieux ces évolutions et les attentes de nos concitoyens”, explique le ministère du travail.

Seront présents à ces Assises les partenaires sociaux, des universitaires, des personnalités qualifiées, des spécialistes du monde du travail. Les Assises seront encadrées par deux garants, “qui assureront le bon déroulement et la cohérence des travaux” : Sophie Thiéry, directrice de l’engagement sociétal chez Aésio, présidente de la commission Travail et emploi du Cese et Jean-Dominique Senard, président du conseil d’administration de Renault Group.

A cette occasion, trois tables rondes auront lieu sur les thèmes suivants :

1) Les rapports au travail. Le modérateur de la table ronde sera Jean-Marie Marx, président du conseil d’administration de l’Afpa. Interviendront : 

  • Jérémy Peltier, directeur général de la Fondation Jean Jaures ; 
  • Nicolas Gougain, rapporteur de l’avis du Cese “Les jeunes et l’avenir du travail en 2019” ; 
  • Bruno Mettling, président de Topics, président de l’Arpe et auteur d’un rapport sur la transformation numérique et la vie au travail ;
  • Pierre Burban, secrétaire général de l’U2P ; 
  • Laurent Berger, secrétaire général de la CFDT ; 
  • Anne Chatain, présidente fédérale et secrétaire générale adjointe de la CFTC.

2) La qualité de vie au travail. La modératrice de la table ronde sera Audrey Richard, présidente de l’ANDRH et DRH de Up. Interviendront : 

  • Eric Chevée, vice-président de la CPME ; 
  • Erwan Poumeroulie, responsable affaires juridiques et sociales de la FNTR ; 
  • Viven Orleach, secrétaire national de la CFDT métallurgie ;
  • Florence Benichoux, médecin préventeur. 

3) La démocratie au travail. Le modérateur de la table ronde sera Yves Mathieu, codirecteur de Missions publiques. Interviendront : 

  • Jean-François Pilliard et Marcel Grignard, présidents du Comité d’évaluation des ordonnances Travail ; 
  • Jean Grosset, directeur de l‘Observatoire du dialogue social à la Fondation Jean Jaurès ;
  • Patrick Martin, president délégué du Medef ; 
  • Catherine Pinchaut, secrétaire nationale de la CFDT ; 
  • Angéline Barth, secrétaire confédérale de la CGT. 

Les travaux seront ouverts par un discours introductif du ministre du travail, Olivier Dussopt, puis par deux interventions, la première de François Bayrou, secrétaire général du Conseil national de la refondation, la seconde de Jean-Dominique Senard. A l’issue des trois tables rondes, la matinée sera clôturée par une intervention de Sophie Thiéry.

Cette première matinée constitue le lancement des Assises du travail qui se poursuivront notamment au niveau territorial.

actuEL CE

Les éléments de preuve provenant de l’agenda électronique personnel du salarié ne sont pas forcément irrecevables

Avant d’écarter des débats des éléments de preuve provenant de l’agenda électronique du salarié disponible sur son ordinateur professionnel, les juges du fond doivent vérifier que ces éléments sont identifiés comme étant personnels. C’est ce qui ressort d’une décision de la Cour de cassation du 9 novembre 2022.

Les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent donc être ouverts par l’employeur hors la présence du salarié, sauf si le salarié les identifie comme personnels. Si le salarié a identifié les fichiers comme étant personnels, l’employeur ne peut pas exercer son contrôle en dehors de la présence du salarié (arrêt du 18 octobre 2006).

Il en résulte que la production en justice de fichiers n’ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve.

Ne sont notamment pas considérés comme personnels et peuvent donc être ouverts par l’employeur en l’absence du salarié :

  • les documents enregistrés sur l’ordinateur professionnel du salarié, non identifiés comme personnels, même s’ils proviennent initialement de la messagerie personnelle du salarié (1er arrêt du 19 juin 2013 ; 2e arrêt du 19 juin 2013) ;
  • ou bien encore les courriels contenus dans la messagerie professionnelle du salarié disponible sur l’outil informatique, lorsqu’ils ne sont pas identifiés comme étant personnels (arrêt du 18 octobre 2011).

Des éléments provenant de l’agenda électronique personnel d’un salarié disponible sur son ordinateur professionnel peuvent-ils être produits en justice s’ils ne sont pas identifiés comme étant personnels ?

Un agenda disponible sur son ordinateur professionnel

En l’espèce, une salariée avait pris acte de la rupture de son contrat de travail pour différentes raisons. Elle reprochait à son employeur des agissements de harcèlement moral et de discrimination liée à sa grossesse. Outre des dommages-et-intérêts en raison de la nullité de la clause de non-concurrence, elle réclamait en justice la requalification de cette prise d’acte en licenciement nul.

Pour sa défense, l’employeur avait produit des documents émanant de fichiers issus de l’agenda électronique de la salariée et présents sur son ordinateur de bureau, non identifiés comme personnels ainsi qu’une attestation de son prestataire informatique relatant de manière circonstanciée les conditions dans lesquelles ces données avaient été récupérées. Considérant qu’il s’agissait d’un procédé déloyal, la salariée avait demandé le rejet de ces pièces des débats, demande à laquelle avait fait droit les juges du fond.

A tort.

Certes, les pièces produites par l’employeur provenaient de l’agenda personnel de la salariée mais cet agenda était disponible sur son ordinateur professionnel. En outre, les juges du fond n’avaient pas vérifié si elles avaient été identifiées comme étant personnelles. Dans ce contexte, ces éléments de preuve ne pouvaient pas être écartés des débats.

L’arrêt d’appel est cassé et l’affaire sera rejugée.

Géraldine Anstett

[Veille JO] Les textes parus cette semaine : emploi, formation, fonction publique, protection sociale, prud’hommes, titres professionnels

Nous vous proposons un récapitulatif des textes parus au Journal officiel (JO) cette semaine, c’est-à-dire du vendredi 25 novembre au jeudi 1er décembre inclus, susceptibles de vous intéresser, avec le cas échéant les liens vers les articles traitant ces nouveautés. Nous ne parlons pas ici des très nombreux textes relatifs aux conventions collectives, ce domaine étant couvert par notre baromètre des branches que vous retrouvez une fois par mois dans nos colonnes.

Emploi

  • Un arrêté du 28 novembre 2022 habilite les territoires pour mener l’expérimentation « territoires zéro chômeur de longue durée » : Semur-en-Auxois (département de la Côte-d’Or), Rivière Pilote (Martinique), Le Port (La Réunion)

Fonction publique

  • Un arrêté du 24 novembre 2022 porte création de traitements automatisés de données à caractère personnel pour le vote électronique par internet pour l’élection des représentants des personnels au sein des instances de dialogue social du ministère chargé de l’agriculture et de certains établissements publics qui lui sont rattachés pour les élections professionnelles fixées du 1er au 8 décembre 2022
  • Un décret du 25 novembre 2022 précise certaines instances de dialogue social de l’Université Gustave Eiffel
  • Un arrêté du 21 novembre 2022 précise les modalités d’organisation du vote électronique par internet pour l’élection des représentants du personnel au sein du comité spécial des greffes des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel institué auprès du secrétaire général du Conseil d’État
  • Un arrêté du 21 novembre 2022 modifie l’arrêté du 24 mai 2022 relatif à la commission consultative paritaire compétente à l’égard des agents contractuels relevant des ministres chargés du travail, de l’emploi, de l’insertion, de la santé et des solidarités

Formation

  • Un décret du 24 novembre 2022 précise les modalités relatives aux comités régionaux de l’emploi, de l’orientation et de la formation professionnelles et porte diverses mesures en matière de formation professionnelle

Protection sociale

  • Un décret du 25 novembre 2022 porte application de l’article 107 de la loi n° 2021-1754 du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022 (validation pour les années 2020 et 2021, au titre de la retraite de base des travailleurs indépendants, des artistes auteurs et des mandataires sociaux, d’un nombre de trimestres équivalent à la moyenne des trimestres validés par l’assuré concerné sur les années 2017, 2018 et 2019)

Prud’hommes

  • Un décret du 30 novembre 2022 porte modification de l’article D. 1442-1 du code du travail relatif à l’organisation de la formation continue des conseillers prud’hommes

Titres professionnels