Le transfert du contrat de travail d’un salarié protégé peut être contesté devant le juge judiciaire en cas de fraude

En cas de fraude, ne porte pas atteinte au principe de séparation des pouvoirs l’action du salarié protégé transféré devant le juge judiciaire afin d’obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’un salarié protégé est compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, par application de l’article L. 1224-1 du code du travail, le transfert de ce salarié doit être soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail qui s’assure que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire (C. trav., art. L. 2421-9).
L’inspecteur du travail contrôle un certain nombre de points, en conséquence, le juge judiciaire n’a normalement pas de pouvoir dans ce cadre, en application du principe de séparation des pouvoirs. Cependant, le juge judiciaire est compétent si la contestation, fondée sur l’article L. 1224-1 du code du travail, ne porte pas sur la décision de l’inspecteur du travail mais sur les conditions du transfert des contrats de travail. C’est le cas d’une fraude dans le cadre du transfert qui est jugé dans cet arrêt de la Cour de cassation du 23 novembre 2023.

Transfert partiel autorisé par l’inspection du travail

Dans cette affaire, la société de droit étranger Associated Press (AP), cède son antenne française à la société de droit étranger French Language Limited (FLS). Trois salariés protégés font partie de cette entité, et AP demande à l’inspecteur du travail l’autorisation de procéder au transfert de leur contrat de travail. L’autorisation est accordée, mais trois mois plus tard, FLS dépose le bilan, et sa liquidation judiciaire est prononcée le mois suivant. Le liquidateur obtient l’autorisation de licencier ces salariés.

Les salariés protégés saisissent le conseil de prud’hommes de demandes tendant notamment à dire que le transfert de leur contrat de travail a été frauduleusement mis en œuvre, d’en déduire que leur licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et de condamner leur employeur d’origine, la société AP à des dommages et intérêts à ce titre.
La société AP conteste, au motif que le juge judiciaire ne serait pas compétent, le transfert ayant été autorisé par l’inspection du travail.

Compétence du juge judiciaire en cas de fraude au transfert

Mais la Cour de cassation rejette cet argument. Elle commence par rappeler qu’en application de l’article L. 1224-1 du code du travail, les contrats de travail en cours au jour du transfert subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Lorsqu’un salarié investi d’un mandat représentatif est compris dans un tel transfert partiel, ce transfert ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail, en application des articles L. 2414-1 et L. 2421-9 du code du travail.

Puis la chambre sociale passe en revue les points de contrôle de l’inspecteur du travail pour autoriser, ou non, ce transfert :

matérialité du transfert partiel ;
exécution effective du contrat de travail dans l’entité transférée ;
absence de lien avec le mandat ou l’appartenance syndicale.

Elle en conclut que ce contrôle ne porte pas sur l’origine de l’opération de transfert.
Il en résulte que le salarié protégé peut invoquer devant le juge judiciaire, eu égard aux circonstances dans lesquelles est intervenu le transfert, et qui suite à ce transfert a été licencié après autorisation de l’autorité administrative, l’existence d’une fraude aux dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail. Sur ce fondement, il peut solliciter des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En effet, explique la Cour, dans ce cas, cette contestation ne concerne pas le bien-fondé de la décision administrative qui a autorisé le transfert. Il n’y a donc pas d’atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.

Note. Dans une affaire jugée il y a quelques mois, la Cour de cassation a considéré que le juge judiciaire est compétent si la contestation du licenciement d’un salarié protégé ne porte pas sur la décision de l’inspecteur du travail, mais sur l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail (Cass.soc., 21 avr. 2022, n° 20-17.496). Cette décision a été prise dans une situation différente, et il n’était pas question de fraude, mais de la compétence de la juridiction judiciaire pour apprécier si la cession d’éléments d’actifs autorisée par le juge-commissaire emportait application du transfert du contrat du travail du salarié protégé dont le licenciement économique avait été autorisé antérieurement dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Cependant, le principe selon lequel le juge judiciaire, juge compétent en matière de transfert des contrats de travail dans le cadre de l’article L. 1224-1 du code du travail, est habilité à apprécier l’application de cet article dès lors que la décision administrative concernant le salarié protégé n’opère pas ce contrôle. Il a également été jugé, dans le cas d’un licenciement économique avec plan de sauvegarde de l’emploi validé par l’administration, que le juge judiciaire demeure compétent pour connaître de l’action exercée par les salariés licenciés aux fins de voir constater une violation des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail de nature à priver d’effet leurs licenciements (Cass. soc., 10 juin 2020, n° 18-26.229). Il s’agissait d’une fraude aux dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, fraude sur laquelle l’arrêt n’apporte pas de précisions.

Un transfert frauduleux

Enfin, la Cour de cassation confirme la fraude aux droits des salariés dans cette affaire. Elle souligne que le seul but de cette cession sans avenir était d’éluder les règles relatives au licenciement économique, la société AP ayant le souhait de se séparer du service français depuis 2007. Elle relève à cet égard, notamment :

que certains clients importants étaient exclus de la cession, le contrat prévoyant un transfert ultérieur dans un contrat distinct, lequel n’a jamais vu le jour ;
l’absence de transfert effectif de la clientèle française ;
l’absence de reprise des éléments incorporels nécessaires à l’exploitation de la nouvelle entité ;
l’absence de soutien financier de l’actionnaire principal pour permettre à FLS de développer sa clientèle et d’assurer sa viabilité.

En conséquence, les salariés sont bien fondés en leur demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’encontre de la société cédante, AP.

Séverine Baudouin

[3 Q/R] Utilisation d’une messagerie externe, titres-restaurants périmés, objectifs annuels d’un salarié protégé

Chaque mois, un juriste de L’Appel Expert examine trois des questions qui lui ont été soumises par des élus du personnel. Dans cet article, les réponses aux questions suivantes : Peut-on contraindre l’employeur à communiquer convocation et ordre du jour des réunions sur une messagerie externe ? Que faire des titres-restaurants périmés ? Un salarié protégé peut-il obtenir la proratisation de ses objectifs annuels ?

Dans le cadre du service de renseignement juridique par téléphone de Lefebvre Dalloz, les juristes de l’Appel Expert sont souvent sollicités par des élus du personnel. Nous avons eu l’idée de leur demander de choisir trois questions qui leur ont été soumises et d’y répondre. Voici leur sélection pour ce mois de novembre 2022. Bonne lecture !

3 questions d’élus, 3 réponses d’expert

Charline Raymond, juriste pour l’Appel Expert, répond à 3 questions posées par des élus de CSE en novembre 2022

Peut-on contraindre l’employeur à communiquer convocation et ordre du jour des réunions sur une messagerie externe ?

Non, à défaut d’accord, les élus ne peuvent imposer au président du CSE un mode particulier de transmission des documents

Les élus d’un CSE se sont créé des adresses mail propres, externes à la messagerie professionnelle de l’entreprise. Peuvent-ils contraindre l’employeur à leur envoyer la convocation et l’ordre du jour des réunions de CSE sur cette adresse mail ? La réponse est non : l’article L.2315-30 du code du travail ne précise pas les modalités d’envoi des documents. A défaut d’accord, nul ne peut donc imposer au président du CSE une forme de transmission.

La jurisprudence ajoute quelques détails. dans un arrêt du 25 novembre 2015 (n° 14-16.067), la Cour de cassation a jugé que l’employeur qui envoie des documents par liste de diffusion électronique remplit son obligation de transmission. Il doit donc seulement transmettre les documents et pouvoir le prouver (accusé de réception du mail envoyé à chaque représentant du personnel, remise en main propre contre signature…). Dans un arrêt du 6 avril 2004 (n° 02-40.498), la Cour de cassation a jugé que les élus doivent pouvoir y disposer d’un matériel ou procédé excluant l’interception de leurs communications téléphoniques et l’identification de leurs correspondants. La Cour exige donc un minimum de respect de la confidentialité des échanges, et on peut transposer cette jurisprudence à la question des messageries.

Enfin, dans son rapport relatif à la cybersurveillance des lieux de travail rendu en le 5 février 2002, la Cnil indique que “lorsque les instances représentatives du personnel disposent d’un compte de messagerie dédié, des mesures de sécurité particulières devraient être définies ou mises en œuvre afin d’assurer la confidentialité des informations échangées”. L’employeur doit donc garantir la confidentialité des échanges sur la messagerie professionnelle.

Que faire des titres-restaurants périmés ?

L’employeur doit reverser leur montant au budget des ASC

Un titre-restaurant périmé a encore de la valeur ! Les CSE peuvent en récupérer le montant via le budget des ASC. Les articles R.3262-13 et R.3262-14 prévoient en effet que la contre-valeur des titres périmés ou perdus est versée à l’émetteur des titres par l’établissement bancaire qui tient son compte de titres-restaurants. L’émetteur en verse à son tour le montant à l’employeur au prorata des achats effectués, et selon l’article L.3262-5, ce dernier le restitue au CSE dans le budget des activités sociales et culturelles.

Sont ainsi récupérables les titres définitivement périmés, non présentés au remboursement par un restaurant ou un détaillant en fruits et légumes avant la fin du deuxième mois suivant l’expiration de leur période d’utilisation. En vertu des règles de prescription (article 2224 du code civil), le CSE dispose d’un délai de 5 ans pour réclamer le versement du montant des titres périmés à l’employeur.

Un salarié protégé peut-il obtenir la proratisation de ses objectifs annuels ?

Oui, il faut le demander lors de l’entretien de début de mandat

Un élu du CSE peut exercer des fonctions opérationnelles dont une partie variable de la rémunération dépend d’objectifs annuels de performance, comme les commerciaux par exemple. A ce titre, dans la mesure où son temps de travail est réduit par ses heures de délégation, on peut se demander si ses objectifs annuels peuvent être proratisés au temps de travail opérationnel. Un élu peut le demander lors de l’entretien de début de mandat. En effet, l’article L.2141-5 du code du travail interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de rémunération. Lorsqu’une prime est fixée en fonction d’objectifs quantitatifs, le temps passé par le salarié à l’exercice de ses activités syndicales ou représentatives doit donc être neutralisé afin de ne pas pénaliser l’intéressé. Si un commercial classique, salarié non protégé, a pour objectif mensuel une performance de 10 000 euros, un élu qui passe la moitié de son temps en heures de délégation peut demander à ce que son objectif lié à son activité professionnelle soit abaissé à 5 000 euros.

Dans un arrêt du 6 juillet 2010 (n° 09-41.354), la Cour de cassation a jugé que l’exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié et fixe les modalités de calcul de la prime d’une élue en deux phases :

– fixer le montant de la prime en tenant compte, pour la partie de son activité correspondant à ses mandats, au montant moyen de cette prime versée, pour un temps équivalent, aux autres salariés ;

– pour la part correspondant à son temps de production, fixer une somme calculée sur la base d’objectifs réduits à la mesure de ce temps.

Marie-Aude Grimont

Négocier un avenir commun semblant impossible, il en résulterait…une grève du zèle

Nombre d’acteurs et d’observateurs du monde de l’entreprise ont glosé dernièrement sur le “quiet quitting” qui atteindrait le monde du salariat. Cette grève du zèle, ce repli sur soi et ce retrait du monde de l’entreprise (certains n’hésitant pas à parler de “flemme”), plusieurs chercheurs les relient à l’incertitude de la situation actuelle dans laquelle se trouvent les salariés et l’entreprise, confrontés à des défis importants (crise climatique notamment) peu pris en compte à leurs yeux. La conscience du réchauffement climatique et de ses conséquences dramatiques, écrivent les auteurs, atteint un niveau inédit ches les jeunes générations, et “cette prise de conscience va souvent de pair avec le rejet des modes de production et de consommation actuels, tenus pour responsables des dégâts environnementaux”.

Pour les trois auteurs d’une note réalisée pour la CFDT et la fondation Jean Jaurès (1), “le désengagement actuel des salariés” serait ainsi la conséquence “d’une incapacité nouvelle à négocier la bonne volonté de ses membres”, cette incapacité résultante elle-même de “l’affaiblissement du pouvoir régulateur des relations d’interdépendance”.

Pour ces auteurs, ce phénomène rappelle “à quel point le travail ne se réduit pas à un emploi et à sa rémunération, mais doit être une activité vivante, utile, productrice de sens et génératrice d’identité”. Pour en sortir, il faudrait “restaurer la possibilité d’une projection vers l’avenir, y compris au sein des organisations”.

Ces auteurs sont Henri Bergeron, sociologue au CNRS, Serge Hefez, psychiatre et psychanalyste, et Claudia Senik, directrice de l’Observatoire du bien-être au Cepremap.

actuEL CE

Réseaux sociaux : Karim Abed, l’influenceur de la CGT de l’énergie

Secrétaire général de la fédération CGT mines-énergie d’Ouest Ile-de-France, Karim Abed défend une approche très active de la communication syndicale sur les réseaux sociaux.

Aujourd’hui âgé de 52 ans, Karim Abed a été touché jeune par le virus de la communication. Ce matheux, qui s’est orienté vers la logistique pour rejoindre les industries électriques et gazières (IEG) chez Enedis, dont il est désormais détaché pour être permanent à la CGT, s’est formé un an durant aux techniques de l’information et de la communication au sein du CFPJ (centre de perfectionnement des journalistes à Paris). A l’époque, il avait 19 ans et était déjà syndiqué à la CGT. Autant dire qu’il a mis à profit sa formation au service de sa fédération, les mines énergie. Il a gardé cette obsession de tous les instants : “Comment toucher les jeunes ? Comment les atteindre ?”

Aujourd’hui, tout le monde a un téléphone et le regarde en permanence. C’est le point d’entrée pour toucher les jeunes

Sa réponse est simple : par le terrain et par le téléphone, “car aujourd’hui tout le monde a un smartphone qu’il consulte en permanence”. Par le terrain, cela signifie aller autant que possible au contact des salariés. “Il faut passer régulièrement sur les sites, discuter, répondre aux questions, voir les préoccupations”, explique-t-il. Une leçon tirée de ses nombreux mandats (délégué du personnel, membre du CHSCT, membre du CE, etc.). Au sein des industries électriques et gazières (IEG), le parcours d’une semaine d’intégration des nouveaux salariés ayant été réduit à un jour, la CGT a d’ailleurs lancé une formation de 2 jours pour ses nouveaux adhérents. “On voit des jeunes rejoindre la CCAS (la caisse centreale des activités sociales du secteur, un très gros CSE) et ils organisent eux-mêmes des activités, type séjours au ski”, se félicite le secrétaire général.

Une communauté de 17 000 personnes sur Facebook

Mais cette communication directe ne suffit plus, surtout à l’heure d’un télétravail massif “où l’on perd le contact visuel avec les personnes”. Alors, pour sa fédération mines énergie, Karim Abed n’a cessé de s’aventurer sur les réseaux pour toucher un public plus large et faire partager les analyses de son syndicat. Pourquoi miser sur les réseaux sociaux ? “Le taux d’ouverture d’un mail, ça doit tourner autour de 15%”, répond-il. Sous-entendu : vous aurez plus de chances en multipliant les canaux et en misant sur les réseaux. Et rien de mieux qu’une bonne communication pour assurer les salariés de l’utilité d’un syndicat.

Karim Abed a ainsi développé la présence de la CGT énergie sur Facebook. Le réseau n’a-t-il pas une image un peu vieillotte ? “C’est pour les 30 ans et plus”, répond le syndicaliste, en ajoutant que le groupe des salariés IEG compte quand même…17 000 personnes sur Facebook : assez représentatif pour tester le moral des salariés, et lancer des sondages.

Sur les réseaux, il ne suffit pas de poster, il faut réagir, répondre, partager

Karim Abed a aussi investi twitter, un réseau moins populaire mais qui offre, dit-il, des connexions avec des mondes différents, comme l’univers politique. Il s’agit de créer des communautés pouvant s’entraider, mais auxquelles le syndicaliste apporte aussi des informations et réponses : “Sur les réseaux, il ne suffit pas de poster, il faut réagir vite, répondre aux questions, partager des images de manifestations, ça fédère”. C’est ainsi qu’un tract syndical en vient à être très relayé, ou qu’une vidéo devient virale. “Avec la menace de privatisation d’EDF, la hausse du coût de l’énergie et les menaces de coupure de l’électricité cet hiver, nous arrivons sur les réseaux à faire entendre le point de vue des salariés CGT qui travaillent dans ces secteurs”, se félicite Karim Abed.

La CGT est sur Instagram et sur Tik tok

Y compris, désormais, sur instagram, “un réseau avec beaucoup de jeunes avec de bon taux de lecture mais une interactivité plus faible”, et sur Tik tok. Sur ce réseau très apprécié par les jeunes, les formats sont courts, très personnalisés. Mais les activités ludiques du début, omniprésentes, type danse, cèdent désormais un peu de place à l’actualité. “Nous faisons des directs depuis des manifestations, ça fait découvrir le syndicalisme à tout un tas de personnes. Nous faisons des débats sur l’énergie, c’est très suivi”, affirme le syndicaliste.

Au début, son approche a été prudente : “J’ai testé l’idée, j’ai échangé avec les jeunes. Ils m’ont conseillé d’avoir une approche un peu différente, décalée”. Résultat : des vidéos vues désormais plusieurs milliers de fois. Bien que le visage de Karim Abed n’apparaisse jamais sur ses posts, le succès de son nom sur les réseaux sociaux a déclenché la curiosité de ses camarades en congrès : “Beaucoup m’ont dit : “Ah mais c’est toi Karim, c’est super de nous faire connaître comme ça !” Cela m’a étonné, et ça m’a montré que mon action est efficace : elle a un impact, on fait connaître nos positions”.

Des outils coté CSE ? Des courtes vidéos d’élus !

Le syndicaliste, qui prend aussi en charge les slogans et les visuels des manifestations franciliennes (il a eu récemment l’idée d’utiliser la technique des grandes banderoles des supporters de foot (“tifo”) pour rendre son syndicat plus visible), est plus circonspect quand nous l’interrogeons sur ce que serait une bonne communication du CSE.

A ses yeux, c’est d’abord la communication syndicale qui compte, et donc la communication du syndicat faisant partie du CSE. Il nous répond néanmoins par quelques conseils pratiques : animer un intranet d’entreprise (encore faut-il que l’entreprise l’accepte), publier une newsletter en permettant aux salariés de laisser leurs coordonnées, “faire des vidéos courtes dans lesquelles s’expriment des élus”, etc.

Bernard Domergue

Hausse des salaires à l’embauche depuis le début de l’année

Selon une enquête de Talent.com, spécialiste du marché de l’emploi et du recrutement, les offres d’emploi, tous secteurs confondus, publiées sur son site affichaient des salaires à l’embauche en augmentation de 5,77 %, entre ceux proposés début janvier par rapport à fin octobre. Toutefois des disparités existent entre les différents secteurs de l’économie. La finance arrive en tête (+16,36 % depuis le début de l’année, tous métiers confondus) suivi par le secteur de l’industrie et de la production (+13,44 %) et le BTP (+9,01 %).

À l’inverse, l’hôtellerie-restauration affiche des salaires stables sur les neufs premiers mois de l’année mais en baisse de 13,32 % entre janvier et fin octobre. Même constat du côté du secteur de la santé : sur les trois premiers trimestres, les salaires proposés n’ont cessé de chuter chaque mois, passant de 46 213 euros en janvier à 42 556 euros fin octobre (et même 36 600 euros en juillet/août).

actuEL CE