Le Smic horaire sera porté à 11,27€ bruts au 1er janvier 2023

Le ministère du travail a annoncé hier une revalorisation du Smic de 1,81 % au 1er janvier 2023. Soit la quatrième augmentation depuis le début 2022. Cette revalorisation automatique intervient en raison de l’inflation, alors que celle-ci grimpe de plus en plus depuis le début de l’année. Le gouvernement ne donnera donc pas de “coup de pouce” supplémentaire.

Pour rappel, au 1er janvier 2022, le salaire minimum de croissance a automatiquement augmenté de 0,9 % (contre 0,99 % au 1er janvier 2021) puis, au 1er mai, de 2,65 %, puis le 1er août de 2,01 %.

Concrètement, le taux horaire du Smic passera en bruts de 11,07€ à 11,27€. Le salaire minimum mensuel brut devrait, lui, être porté à 1 709, 28€, contre 1 678,95€ (pour 35 heures). En conet, il devrait s’élever à 1 353,07€, contre 1 329, 06€. Soit un gain mensuel de 24€ (+ 84€ depuis le 1er janvier 2022).

ActuEL

[1/3] Renouvellement des CSE : le régime juridique des accords

Le Cercle Maurice Cohen nous propose une série de trois articles d’analyses et de conseils, sous forme de questions-réponses, au sujet du renouvellement des CSE. Ce club de réflexion, engagé aux côtés des salariés et de leurs représentants, rassemble syndicalistes et universitaires, avocats et juristes en droit social, mais aussi experts auprès des IRP. Premier volet : la négociation des accords CSE.

► Note de présentation de la rédaction d’actuEL-CSE

Cinq ans après la publication de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ayant institué le comité social et économique (CSE), le moment du renouvellement de cette instance arrive dans de nombreuses entreprises. A cette occasion, le Cercle Maurice Cohen, qui s’appuie sur les retours d’expérience de ses adhérents, nous a proposé une série de trois articles. Dans ces tribunes, rédigées sous forme de questions-réponses, l’association rappelle les dispositifs légaux pour la négociation du cadre électoral et du comité social et économique et délivre points de vue et conseils aux élus de CSE et délégués syndicaux. Voici le premier de ces articles, qui analyse les régimes juridiques des accords traitant du CSE avec 7 questions-réponses. 

1. Pourquoi la loi prévoit-elle la négociation de deux accords distincts pour le renouvellement des CSE ?

► Plus précisément, la loi prévoit, d’une part, la négociation d’un accord préélectoral et, d’autre part, la négociation d’un accord de fonctionnement du CSE. Cette distinction n’est à priori pas dépourvue de logique, puisque les conditions et déroulement des élections professionnelles constituent en soi une matière bien distincte des règles de fonctionnement du CSE d’une entreprise.

Toutefois, le législateur appréciant vraisemblablement la complication, celui-ci a inclus dans la négociation préélectorale des éléments de fonctionnement des CSE comme par exemple, la détermination du nombre de candidats et d’heures de délégations. Et à l’inverse, il a exclu de l’accord préélectoral un élément important, la détermination des établissements distincts dans les entreprises fonctionnant sur plusieurs sites.

Sachant, par ailleurs que ces deux accords sont soumis à des conditions de signature différentes … attention aux chausses trappes ! 

2. Qu’est-ce qui peut être négocié dans l’un et l’autre de ces deux accords ?

Le tableau qui suit détaille les différents éléments de ces deux accords.

L’accord préélectoral

L’accord de fonctionnement du CSE

Dans le cadre de cet accord, les thèmes suivants sont obligatoirement négociés : la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges en leur sein ;les modalités générales d’organisation et de déroulement des opérations électorales, à savoir la date, les heures, le nombre et la composition des bureaux de vote, etc. ► D’autres thèmes peuvent éventuellement y figurer comme : la modification du nombre légal et de la composition des collèges électoraux, des syndicats représentatifs dans l’entreprise ;l’élection en dehors du temps de travail notamment en cas de travail en continu;le nombre d’élus au CSE central ;la réduction de la durée du mandat de 4 à 2 ans. ► Mais la négociation du protocole préélectoral peut aussi porter sur : l’augmentation du nombre des élus;le volume des heures de délégation, dès lors que le volume global des heures au sein de chaque collège est au moins égal à celui résultant des dispositions légales de l’effectif de l’entreprise.

Il s’agit ici de négocier : ► La structuration du CSE : le nombre des CSE d’établissement (auparavant ce thème était négocié dans le cadre du protocole préélectoral); une éventuelle UES ; les CSSCT (commissions santé, sécurité et conditions de travail); les représentants de proximité (RP). ► Les prérogatives économiques du CSE : le niveau de consultation en cas d’établissements distincts entre CSE central et CSE d’établissement ;la périodicité des consultations récurrentes;les délais de consultation ;la BDES (base de données économiques, sociales et environnementales). ► Les moyens du CSE : les budgets (ASC et de fonctionnement du CSE) ;les expertises liées aux consultation récurrentes ;la place et le rôle des suppléants ;le nombre de réunions annuelles qui ne peut être inférieure à 6 ;la visioconférence.

3. Les conditions de conclusion de ces deux accords sont-elles différentes ?

En effet, les conditions de conclusion de ces deux accords ne sont pas les mêmes, ce qui complique nettement la tâche des négociateurs. Voyons ce qu’il faut retenir. 

► Concernant le protocole d’accord préélectoral (PAP), sa signature est soumise aux deux conditions successives suivantes :

Il doit premièrement être signé par :

• la majorité des organisations syndicales (OS) ayant participé à sa négociation, sachant que des syndicats non représentatifs dans l’entreprise peuvent participer (sous certaines conditions) à la négociation préélectorale ;
• dont les OS représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise.

►Concernant les accords de fonctionnement du CSE, qui sont des accords de droit commun, ceux-ci doivent être conclus :

• par des OS ayant recueilli au moins 50% des suffrages exprimés en faveur d’OS représentatives au 1^er tour des élections des titulaires au CSE, quel que soit le nombre de votants.
• précisons que si les syndicats signataires ne répondent pas à cette condition, la loi prévoit la possibilité d’un référendum auprès des salariés, sauf pour la détermination et le fonctionnement des établissements et des commissions du CSE ou des représentants du personnel.

► Enfin, l’accord unanime des OS ayant négocié est nécessaire dans 3 hypothèses, pour :

• la détermination du nombre et de la composition des collèges électoraux lorsque les négociateurs entendent déroger aux prescriptions légales en la matière ;
• que l’élection puisse se dérouler en dehors du temps de travail, notamment en cas de travail en continu ;
• la détermination du nombre d’élus au CSE central.

Difficile de ne pas s’y perdre, n’est-ce pas ?

4. Quelle est la durée d’application de ces accords ?

On n’est pas au bout de nos peines, car il faut en effet prendre en considération la durée d’application différente de ces accords. 

Le protocole électoral n’est valable que pour la durée du cycle électoral. Il est donc automatiquement remis en question à l’échéance de la mandature pour laquelle il a été conclu.

L’accord de fonctionnement du CSE, lui, peut-être, selon la volonté des signataires, à durée indéterminée ou déterminée. Il en est ainsi de la détermination des établissements distincts.

Suivant la situation (le rapport de force en termes de représentativité notamment), l’une ou l’autre hypothèse (durée déterminée ou indéterminée) peut être plus ou moins favorable. Il est donc difficile de se déterminer a priori.

Enfin, il ne faut pas oublier que, contrairement à la législation précédente, en l’absence de précision, l’accord est présumé conclu pour une durée déterminée de 5 ans.

5. Quid des établissements distincts ?

La durée différente des accords peut conduire à se poser cette question : un accord à durée indéterminée règle-t-elle la problématique des établissements distincts, ce découpage étant autrefois souvent remis en question lors de la négociation du protocole électoral ?

Rappelons d’abord que derrière cette problématique se cache une question essentielle, celle de la proximité avec les salariés. Plus les CSE d’établissement sont décentralisés et nombreux, et plus les élus sont proches des salariés. Face à une législation dont le défaut est de centraliser la représentation du personnel et ainsi de l’éloigner du personnel, cela nous semble valoir la peine d’aborder la question de la détermination des établissements distincts dans les entreprises dont l’activité économique se réalise sur différents sites.

La nouvelle législation a été, à l’égard de ce thème, très mal conçue. En effet, elle a « sorti » de la négociation du protocole préélectoral la détermination des établissements distincts. Elle considère désormais que l’accord déterminant le nombre d’établissements distincts est un accord de droit commun (sans possibilité de référendum).

Cet accord est donc a priori un accord à durée déterminée, sauf s’il est expressément précisé qu’il est conclu pour une durée indéterminée.

De plus, en l’absence de clause précisant cette durée, celle-ci ne peut pas dépasser 5 ans, alors que les élections se déroulent obligatoirement …  tous les 4 ans.

Et question irritante, s’il est conclu à durée indéterminée, cela signifie-t-il que la détermination du nombre d’établissements n’est plus obligatoirement négociée tous les 4 ans comme auparavant, quand le thème faisait partie de la négociation préélectorale ?

6. Peut-on négocier à chaque élection le nombre d’établissements ?

Comment se sortir de cet imbroglio, sachant qu’on a dans la majorité des hypothèses plutôt intérêt à renégocier à chaque élection le nombre d’établissements, ce qui est le cas, en particulier, pour les prochaines élections (c’est-à-dire pour le deuxième mandat des CSE), dans la mesure où les employeurs ont très souvent profité de la nouvelle législation pour supprimer des comités d’établissement ou parce que les anciens comités d’établissements maintenus sont plus éloignés que les anciens CHSCT ayant été supprimés ?

La nouvelle donne législative considère qu’une négociation devait s’engager à tout le moins lors de la première élection des CSE. En effet, l’article L. 2313-2 du code du travail emploie le présent de l’indicatif : “un accord … détermine”, sous-entendu un accord doit déterminer. Il y avait donc obligation de négocier le nombre d’établissements il y a 4 ans. Mais la nouvelle législation ne précise pas si cette obligation se renouvelle tous les 4 ans.

7. Accord à durée déterminée ou décision unilatérale pour les établissements distincts : quelles sont les dispositions légales ?

Avant d’envisager les différentes hypothèses (accord à durée déterminée ou décision unilatérale), rappelons succinctement ce que prévoit la loi. Le nombre et le périmètre des établissements distincts sont déterminés :

• par accord collectif exclusivement majoritaire, l’accord pouvant aussi porter sur la mise en place de représentants de proximité et le ou les CSSCT (précisons qu’en l’absence d’accord avec les OS, l’employeur et la majorité des élus titulaires du CSE peuvent aussi se mettre d’accord sur le nombre d’établissements distincts) ;
• à défaut d’accord, la loi prévoit que l’employeur peut unilatéralement fixer le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel. Dans cette hypothèse, si les OS ne sont pas d’accord avec l’employeur, celles-ci peuvent saisir la Dreets (direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités, ex-Direccte) du siège de l’entreprise dans les 15 jours, celle-ci ayant 2 mois pour donner sa réponse. A défaut il y a décision implicite de rejet. La saisine de la Dreeets suspend le processus électoral et entraîne la prorogation des mandats jusqu’à la proclamation des résultats du scrutin ;
• enfin, en cas de désaccord avec la décision (explicite ou implicite) administrative, le juge d’instance peut être saisi dans les 15 jours.

Pour répondre à la question, il nous faut distinguer entre plusieurs hypothèses.

► Première hypothèse : il n’y a pas eu accord lors de la première élection il y a 4 ans, le nombre d’établissements (ou l’absence) a été déterminé unilatéralement par l’employeur. 

La loi donnant la priorité à la négociation (comme précisé ci-dessus), si une ou des OS le souhaitent, l’employeur doit accepter la négociation lors du premier renouvellement.

► Deuxième hypothèse : un accord a été conclu, il est à durée déterminée sans durée précise. Celle-ci est donc égale à 5 ans. L’accord doit alors théoriquement continuer à s’appliquer pendant un an après le premier renouvellement. Dans cette hypothèse, il nous semble qu’un minimum de raison doit conduire les uns et les autres à accepter qu’une nouvelle négociation s’engage lors du premier renouvellement, car à défaut à l’issue de la première année de la nouvelle mandature, il faudra théoriquement « remettre les compteurs » à zéro.

►Troisième hypothèse : l’accord est à durée déterminée et conclu expressément pour 4 ans. C’est une hypothèse qui ne pose pas de problème Il y a concordance avec la durée des mandats. L’échéance du terme oblige les signataires à engager une nouvelle négociation, lors du premier renouvellement.

►Quatrième hypothèse : l’accord conclu est à durée indéterminée. Les OS peuvent le dénoncer, sachant que pendant le temps légal de la survie de l’accord (3 mois + 12 mois), les OS peuvent obliger l’employeur à s’asseoir à la table des négociations, la loi prévoyant une obligation de négociation après la dénonciation de tout accord à durée indéterminée.

Comme on peut le constater, les OS qui désirent remettre en cause le découpage de l’entreprise en établissements distincts en vigueur au moment du premier renouvellement, ne sont pas sans moyens juridiques pour y parvenir.

► Prochain article : la négociation des attributions et de la structuration du CSE.

Le Cercle Maurice Cohen

[2/3] Renouvellement des CSE : négocier les attributions et la structuration du comité

“Comment négocier les attributions et la structuration du CSE ?” : c’est le thème de la deuxième tribune que nous propose le Cercle Maurice Cohen. Ce club de réflexion, engagé aux côtés des salariés et de leurs représentants, rassemble syndicalistes et universitaires, avocats et juristes en droit social, mais aussi experts auprès des IRP.

► Note de présentation de la rédaction d’actuEL-CSE

Cinq ans après la publication de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ayant institué le comité social et économique (CSE), le moment du renouvellement de cette instance arrive dans de nombreuses entreprises. A cette occasion, le Cercle Maurice Cohen, qui s’appuie sur les retours d’expérience de ses adhérents, nous a proposé une série de trois articles. Dans ces tribunes, rédigées sous forme de questions-réponses, l’association rappelle les dispositifs légaux pour la négociation du cadre électoral et du comité social et économique et délivre points de vue et conseils aux élus de CSE et délégués syndicaux. Après le premier volet sur le régime juridique des accords sur le CSE, voici le deuxième article portant sur la négociation des attributions et de l’organisation du comité social et économique, avec 4  questions-réponses. 

1. La loi prévoit la possibilité de négocier les attributions du CSE. Quels conseils donner aux élus ?

Selon les articles L. 2312-17 et suivants du code du travail, un accord d’entreprise peut définir :

1. Le contenu, la périodicité et les modalités des consultations récurrentes du CSE (consultation sur les orientations stratégiques, la situation économique et financière et la politique sociale), ainsi que la liste et le contenu des informations nécessaires à ces consultations ;
2. Les niveaux auxquels les consultations sont conduites et, le cas échéant, leur articulation, c’est-à-dire l’articulation entre CSE central et CSE d’établissement ;
3. Les délais dans lesquels les avis du comité sont rendus.

Il est précisé que :

• cet accord peut prévoir la possibilité pour le CSE d’émettre un avis sur tout ou partie des 3 consultations récurrentes et prévoir une périodicité triennale des consultations. Autant dire qu’en ce cas, l’activité du CSE se limiterait de fait à la gestion des activités sociales et culturelles (ASC). Un tel accord doit donc être évité ;
• et qu’un accord de groupe peut prévoir que la consultation sur les orientations stratégiques est effectuée au niveau du comité de groupe. Il prévoit les modalités de transmission de l’avis du comité à chaque CSE du groupe, qui reste consulté sur les conséquences de ces orientations. Nous pensons qu’il faut se méfier des effets centralisateurs de ce type de clauses.

A défaut d’accord, la loi prévoit que :

• le CSE est consulté chaque année sur les orientations stratégiques de l’entreprise, la situation économique et financière de l’entreprise et la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi ;
• et que les consultations prévues aux 1° et 2° sont conduites au niveau de l’entreprise, sauf si l’employeur en décide autrement, la consultation relative à la politique sociale étant conduite à la fois au niveau central et au niveau des établissements lorsque sont prévues des mesures d’adaptation spécifiques à ces établissements.

Au vu des dispositions supplétives exposées ci-dessus, nous conseillons la plus grande méfiance vis à vis des accords conclu sur les attributions des CSE. À tout le moins, des concessions sérieuses et importantes devront avoir été consenties par l’employeur.

2. Qu’est-ce qu’un établissement distinct ?

La négociation sur les établissements distincts est essentielle, car elle traite de la proximité des élus avec leurs électeurs. L’exercice des prérogatives des trois anciennes institutions représentatives exigeaient plus ou moins de proximité avec les salariés. Les périmètres d’action des DP (délégués du personnel) et des CHSCT (comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) exigeaient notamment cette proximité, ce qui était moins le cas des CE (comités d’entreprise).

La fusion opérée par les ordonnances Macron/Pénicaud porte ainsi en elle une contradiction majeure qui doit être combattue en privilégiant, autant que faire se peut, la décentralisation des CSE d’établissement. Une jurisprudence relativement accommodante mérite à ce titre d’être connue et utilisée.

Rappelons que selon la loi, pour qu’un établissement distinct puisse aujourd’hui être reconnu comme tel, deux conditions doivent être réunies :

• une implantation géographique distincte;
• un responsable du site disposant d’une autonomie de gestion, notamment en matière de gestion du personnel.

C’est cette deuxième condition qui doit principalement être négociée. A cette fin, vous avez le droit d’exiger, selon la jurisprudence, la fiche de poste des responsables de sites afin de vérifier, comme la jurisprudence vous y invite, s’ils possèdent une délégation de pouvoir en matière d’hygiène et de sécurité et s’il leur est reconnu une capacité d’intervention en matière d’emploi ou/et de discipline, sans pour autant être décideurs

Apparemment, la jurisprudence reprend l’ancienne définition retenue pour les comités d’établissement, à savoir “que caractérise (au sens de ce texte) un établissement distinct l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service” (Cass. soc. 22 janvier 2020).

Toutefois, la Cour de cassation applique cette définition avec une réelle souplesse permettant une certaine décentralisation (donc une certaine proximité des élus). Elle précise notamment que la centralisation de fonctions supports ou l’existence de procédures de gestion définies au niveau du siège ne sont pas de nature à exclure en elles-mêmes l’autonomie de gestion des responsables d’établissement.

Ainsi, dans un arrêt du 22 janvier 2020, l’autonomie des responsables de sites en matière de gestion du personnel a été reconnue aux motifs que :

• d’une part, chacun des sites disposait d’un budget spécifique décidé par le siège sur proposition du chef de site, (en l’espèce 3 000€, c’est-à-dire un montant peu élevé) ;
• et que d’autre part, les chefs de site disposaient d’une compétence de « management du personnel social », étaient garants du respect du règlement intérieur, menaient des entretiens individuels de carrière et des entretiens préalables à une éventuelle sanction, et qu’ils pouvaient prononcer des avertissements ;

En l’espèce, le juge a pu ainsi en déduire que, même si certaines compétences en matière budgétaire et de gestion du personnel étaient centralisées au niveau du siège, les six « stations » constituaient chacune un établissement distinct au sens de la mise en place d’un CSE.

Comme on peut le constater avec cette décision de la Cour de cassation, il y a matière à négocier et à éventuellement imposer son point de vue si l’on souhaite multiplier les CSE d’établissements.

A défaut, et en tout état de cause, l’absence de CSE d’établissement doit autant que possible être compensée par une multiplication des CSSCT (commissions santé, sécurité et conditions de travail) et/ou des représentants de proximité.

3. Quelles sont les caractéristiques des CSSCT ?

Précisons-le d’emblée : cette nouvelle instance ne peut pas être assimilée au CHSCT. La loi exclut en effet que lui soit reconnu les attributions consultatives du comité ainsi que la faculté de désigner un expert. C’est une commission du CSE, ce n’est pas une institution représentative autonome. De plus, contrairement au CHSCT qui pouvait être institué dans les entreprises ou établissements d’au moins 50 salariés, une CSSCT (commission santé, sécurité et conditions de travail) ne peut, sauf accord contraire, être créée au sein du CSE que si l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement atteint au moins 300 salariés, sauf dans les établissements à risque mentionnés aux articles L. 4521-1 et suivants, dans lesquels cette condition d’effectif n’existe pas.

Précisons toutefois que la création d’une CSSCT peut être imposée par l’inspecteur du travail lorsque cette mesure est nécessaire, notamment en raison du nombre, de la nature des activités, de l’agencement ou de l’équipement des locaux. Une faculté légale qu’il ne faut pas laisser lettre morte.

L’article L. 2315-38 précise enfin que cette commission se voit confier, par délégation du CSE, tout ou partie des attributions du comité relatives à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail (les droits à inspection des locaux de travail ou à enquête en cas d’accident du travail par exemple ou encore le droit d’alerte en cas de danger grave et imminent).

Pour le reste, notamment les modalités de fonctionnement de la CSSCT, la loi s’en remet à la négociation. L’article L. 2315-41 dispose ainsi qu’un accord d’entreprise peut définir :

• le nombre de membres de la ou des commissions (au moins trois selon la loi dont un cadre) devant être membres du CSE ; il n’y a donc pas la possibilité de désigner des salariés non élus ;
• les missions déléguées à la ou aux commissions par le CSE et leur modalités d’exercice ;
• les modalités de fonctionnement dont le nombre d’heures de délégation ;
• les modalités de la formation ;
• le cas échéant les moyens qui leurs sont alloués.

En l’absence de délégué syndical, l’accord peut être négocié entre l’employeur et les membres du CSE.

4. La loi prévoit la possibilité d’instituer des représentants de proximité. Que faut-il en penser ?

Les représentants de proximité (RP) sont aux délégués du personnel ce que sont les CSSCT aux CHSCT, c’est à dire de pâles ersatz. Ils dépendent en effet des termes de l’accord qui les crée, et donc in fine, de la bonne volonté des employeurs, car la présence de ces représentants de proximité dans l’entreprise n’est possible que si un accord collectif d’entreprise les instituant est conclu entre l’employeur et les organisations syndicales (OS) représentatives.

Leur défaut essentiel est de ne pas pouvoir être élus par les salariés. La loi en interdit le principe. L’article L. 2313-7 du code du travail dispose ainsi qu’Ils sont membres du CSE ou désignés par lui pour la durée du mandat des élus du comité. Cette absence de légitimité électorale les rend donc moins crédibles, aux yeux des représentants de la direction, comme à ceux des salariés qui, n’ayant pas déposé un bulletin de vote indiquant leur nom dans une urne, n’ont pas le réflexe de se tourner vers eux pour porter leurs réclamations.

Ils peuvent néanmoins permettre de maintenir un maillage local dans les entreprises multi-sites, être porteurs des réclamations des salariés, participer au fonctionnement des ASC, etc.

La négociation est essentielle en la matière, car, outre leur nombre et leur modalité de désignation, l’accord doit définir :

• leurs attributions, autrement dit leur raison d’être, à cet égard, les accords (ils sont trop nombreux) réduisant les représentants de proximité à de simples « boîtes à lettre » doivent être autant que possible revus et corrigés ; l’accord les instituant devrait ainsi reconnaître à ces représentants le droit de saisir leur direction locale des dysfonctionnements dont ils ont connaissance ;
• leurs modalités de fonctionnement ; l’organisation de réunions périodiques des représentants de proximité devrait ainsi être prévue par l’accord pour éviter leur isolement comme on a pu le constater dans certains accords signés pour la première mandature ; enfin, il leur faut des moyens suffisants en temps, c’est à dire en heures de délégation.

Plus facile à dire (ou en l’espèce à écrire) qu’à négocier, il faut bien l’admettre.

► Prochain article : les moyens de fonctionnement du CSE.

Le Cercle Maurice Cohen

[3/3] Renouvellement du CSE : négocier les moyens du comité

“Comment négocier les moyens du CSE ?” : c’est le thème de la troisième tribune que nous propose le Cercle Maurice Cohen. Engagé aux côtés des salariés et de leurs représentants, ce club de réflexion rassemble syndicalistes et universitaires, avocats et juristes en droit social, mais aussi experts auprès des IRP, les institutions représentatives du personnel.

► Note de présentation de la rédaction d’actuEL-CSE

Cinq ans après la publication de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ayant institué le comité social et économique (CSE), le moment du renouvellement de cette instance arrive dans de nombreuses entreprises. A cette occasion, le Cercle Maurice Cohen, qui s’appuie sur les retours d’expérience de ses adhérents, nous a proposé une série de trois articles. Dans ces tribunes, rédigées sous forme de questions-réponses, l’association rappelle les dispositifs légaux pour la négociation du cadre électoral et du comité social et économique et délivre points de vue et conseils aux élus de CSE et délégués syndicaux. Après le premier volet sur le régime juridique des accords sur le CSE et un deuxième sur la négociation des attributions et de la structuration du CSE, voici le troisième et dernier article. Il porte sur la négociation des attributions et de l’organisation ou la structuration du comité social et économique, avec 5 grandes questions-réponses.  

1. La loi Rebsamen de 2015 a encadré la consultation des élus du personnel par des délais qui peuvent se révéler trop courts. Faut-il les négocier comme le permet la loi ? Quels conseils donner aux élus ?

Auparavant, la loi prévoyait simplement que le délai de consultation devait être “suffisant” pour permettre aux élus de donner un avis en toute connaissance de cause.

Depuis la loi Rebsamen, les délais de consultation sont désormais fixés par accord conclu avec les organisations syndicales (OS) ou, le cas échéant avec le CSE. Et à défaut d’accord, par décret.

Les dispositions de l’article R. 2312-6 du code du travail prévoient ainsi :

• 1 mois pour une consultation « simple » (c’est à dire sans recours à un expert) ;
• 2 mois en cas d’intervention d’un expert ;
• 3 mois en cas d’intervention d’une ou plusieurs expertises dans le cadre de la consultation se déroulant à la fois au niveau du CSE central et d’un ou plusieurs CSE d’établissement.

Ces délais commencent à courir à compter de la communication par l’employeur ou de la mise à disposition (dans la BDESE, la base de données économiques, sociales et environnementales) des informations précises et écrites nécessaires à l’information et à la consultation du CSE.

Enfin, à l’expiration des délais applicables, le CSE qui ne s’est pas exprimé est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif

 Attention, les accords peuvent être moins favorables que les délais réglementaires !

Une première remarque doit être faite à propos des accords pouvant être conclus en la matière. Ils peuvent éventuellement être moins disant que les délais réglementaires énumérés ci-dessus. En fonction du contexte socio-économique de ces négociations, celles-ci peuvent donc vite aboutir à des accords « donnant-donnant » pouvant, comme on l’a déjà vu (cela reste rare, heureusement), se traduire par exemple par des crédits d’heures supplémentaires contre des délais de consultation raccourcis.

Il nous semble nécessaire d’allonger le délai notamment dans l’hypothèse de la désignation d’un expert. Car de l’avis des membres de cette profession, le délai de deux mois duquel il faut soustraire les temps d’échange prévus par la loi entre l’employeur et l’expert en début d’expertise (envoi de la lettre de mission et demande d’informations à l’employeur) est très, et même trop contraignant pour réaliser une expertise exigeante.

2. La loi prévoit qu’un accord d’entreprise peut définir l’organisation, l’architecture et le contenu de la base de données économiques, sociales et environnementales, la BDESE, et ses modalités de fonctionnement. Faut-il conseiller aux OS de s’engager dans cette négociation ?

En ce domaine également, la prudence s’impose, notamment en ce qui concerne le contenu de la BDESE. En effet, la loi permet de supprimer par accord des informations importantes comme, par exemple :

• les perspectives des 3 années à venir (qui sont des informations nécessaires à la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise);
• les transferts commerciaux et financiers entre entités du groupe (lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe);
• le recours à la sous-traitance.

En revanche, une négociation concernant les modalités de fonctionnement de la BDESE est tout à fait envisageable.

3. Quels sont les thèmes de négociation à privilégier pour améliorer le fonctionnement du CSE ?

Celui des suppléants nous semble important. La nouvelle législation exclut les suppléants des réunions, alors que leur présence permise par la précédente législation leur permettait de participer pleinement à la vie de l’institution représentative. Le risque est donc grand de « perdre » ces élus en cours de mandat, alors que bien souvent, une élection comme suppléant constituait une découverte de la représentation du personnel et une « mise en selle » avant un mandat de titulaire.

A cet égard, des accords intéressants reconnaissent aux organisations syndicales (OS) la faculté de désigner un ou deux de leurs suppléants pour participer aux réunions plénières du CSE. Ils méritent d’être dupliqués.

Nous conseillons également, pour permettre aux suppléants de participer aux missions de la représentation du personnel, de prévoir que les suppléants peuvent être désignés membres de la CSSCT (commission santé, sécurité et conditions de travail) ou être représentants de proximité. Toutefois, en ce cas, il est aussi nécessaire de prévoir qu’ils seront titulaires d’un crédit d’heures pour exercer leur mission.

4. Faut-il négocier la périodicité et le nombre des réunions du CSE ?

Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, cela ne nous semble pas nécessaire dans la mesure où les dispositions supplétives de la loi prévoient une réunion mensuelle à laquelle peuvent s’ajouter différentes réunions extraordinaires. En revanche, dans les entreprises employant moins de 300 salariés, la loi prévoit une réunion tous les deux mois, alors que le CSE cumule les missions des trois anciennes institutions représentatives. Le principe d’une réunion mensuelle devrait ainsi être reconnu pour les élus de ces entreprises.

Enfin, faut-il négocier des heures de délégation supplémentaires ? Pour les membres des CSSCT et les représentants de proximité, cela apparaît évident et nécessaire. Sans crédit d’heures suffisant, ces représentants du personnel ne peuvent pas assumer sérieusement leur mission.

En revanche, une réflexion sur le cumul des mandats (certains représentants se retrouvent ainsi titulaires CSE, membres de la CSSCT et représentants de proximité) conduisant à un cumul des heures de délégation nous semble nécessaire. Il est intéressant d’aborder, lors de la négociation, la nécessité d’un remplacement des élus qui s’absentent de leur poste de travail, pour trouver des solutions afin d’éviter ce malaise éprouvé par les élus lorsqu’ils laissent à leurs collègues leur charge de travail. Un malaise qui conduit nombre d’élus à ne pas utiliser la totalité de leur crédit d’heures.

Pour les autres aspects du fonctionnement du CSE, l’adoption d’un règlement intérieur bien conçu devrait suffire.

5. Quel type de règlement intérieur faut-il privilégier pour le CSE ?

Rappelons que dans un règlement intérieur, il y a lieu de distinguer deux types de clauses :

• celles qui ne peuvent pas être imposées à un employeur sans son accord, car elles outrepassent ses obligations légales, comme par exemple un crédit d’heures de délégation particulier pour le secrétaire ou le trésorier du CSE ;
• et celles qui peuvent lui être imposées, comme à tous les membres de l’instance.

Concrètement, l’employeur peut, selon la jurisprudence, participer à l’adoption de ce document, mais la valeur juridique de son vote diffère selon les clauses du règlement intérieur. Il faut en effet distinguer entre :

• les clauses imposant à l’employeur une obligation supplémentaire à celles prévues par la loi qui nécessitent un vote positif de la part de l’employeur ; celles-ci sont assimilables juridiquement à des usages ;
• et les clauses qui précisent ou formalisent des dispositions légales, sans imposer à l’employeur d’obligation non prévue par la loi. Un vote favorable de l’employeur n’est alors pas requis. Un vote favorable de la majorité des membres présents suffit à rendre la clause obligatoire y compris si l’employeur a voté contre.

La clause d’un règlement intérieur peut, par exemple, prévoir qu’un ordre du jour ou/et un procès-verbal soient divisés en plusieurs chapitres, ces documents constituant deux éléments du fonctionnement des CSE prévus par la loi. Aucune obligation supplémentaire ne peut donc pas être invoquée par l’employeur pour refuser d’appliquer ce type de clause, dont l’intérêt est de permettre de ne pas oublier les réclamations individuelles et collectives.

Un premier chapitre peut ainsi être consacré à l’énumération des réclamations individuelles et collectives des salariés ; un deuxième aux questions relatives à la prévention des risques professionnels ; un troisième à la gestion économique et organisationnelle de l’entreprise et un quatrième aux activités sociales et culturelles.

Autre exemple, prévu expressément par la loi, celui de la consultation récurrente du CSE relative à la politique sociale, les conditions de travail et l’emploi. Plus précisément, l’alinéa 2 de l’article L. 2312-26 du code du travail dispose que « le comité peut se prononcer par un avis unique portant sur l’ensemble des thèmes énoncés au premier alinéa (c’est-à-dire les trop nombreux thèmes de cette consultation) ou par des avis séparés organisés au cours de consultations propres à chacun de ces thèmes ». Rappelons que cette consultation rassemble de nombreux thèmes (l’emploi, les salaires, la formation, la durée du travail, l’égalité hommes/femmes, etc.) dont la diversité tend à ce que ceux-ci soient abordés séparément, si l’on souhaite que cette consultation soit menée de façon sérieuse.

A notre avis, en postulant que le comité peut décider directement, sans être obligé de requérir l’accord express de l’employeur, comme cela est prévu pour les délais de consultation par exemple, la loi considère qu’un vote favorable de l’employeur n’est pas nécessaire. En d’autres termes, la voix de l’employeur lors du vote de cette clause pourra être négative, si la majorité des élus se prononce en faveur de son adoption, celle-ci s’imposera à lui malgré son opposition.

Corrélativement, il sera aussi conseillé de fixer un calendrier annuel des différentes consultations prévues dans le cadre de la consultation générique sur la politique sociale.

Le Cercle Maurice Cohen

Comment l’employeur peut-il organiser l’activité en cas de coupures d’électricité ?

Comment les entreprises peuvent-elles anticiper des coupures d’électricité ou des délestages alors même que le délai de prévenance sera très court ? Comment pourront-elles organiser l’activité de leurs salariés ? C’est à ces questions que répondent Pierre Chevillard et Stéphane Cherpin, respectivement avocat associé et avocat au sein du cabinet Melville Avocats. Par ailleurs, un questions-réponses du gouvernement confirme la possibilité pour les entreprises sans électricité d’activer, en dernier recours, l’activité partielle.

Face au risque de coupures d’électricité et de délestage, l’employeur doit-il prévoir un plan de continuation d’activité ?

Pierre Chevillard : Qu’elles l’appellent PCA (plan de continuité de l’activité) ou autrement, les entreprises doivent prévoir un tel dispositif qui s’inscrit dans une démarche de management des risques. L’objectif est d’identifier les actions à prendre ou que les entreprises vont devoir prendre pour reporter le moment où elles vont basculer dans une situation de crise. Les entreprises ont tout intérêt à anticiper ces actions pour gérer au mieux ces épisodes.

En pratique, les entreprises vont en effet être informées très tard de coupures d’électricité. Elles seront informées trois jours avant de la possibilité d’un éventuel délestage. Une information qui ne sera confirmée et précisée que la veille à 19h30. A 21h30, un communiqué de presse avec la carte des départements éventuellement concernés sera publié. Le jour J, les utilisateurs de l’application Ecowatt seront alertés et les coupures par tranches de deux heures maximum seront activées. Compte tenu du délai d’information extrêmement court, les entreprises sont invitées dès à présent à identifier les solutions pratiques à activer si l’hypothèse se présente.

L’employeur pourra-t-il activer l’activité partielle, même pour quelques heures par jour ? 

Pierre Chevillard : L’article R.5122-1 du code du travail prévoit que l’entreprise peut placer ses salariés en activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité (Nldr : voir notre encadré ci-dessous). Le code du travail vise cinq situations parmi lesquelles “des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie”. Mais le déclenchement de l’activité partielle dans cette situation suppose que la demande soit formulée à l’administration préalablement à la fermeture de l’entreprise. Toutefois, le code du travail prévoit que la mise en activité partielle peut être demandée pour “toute autre circonstance de caractère exceptionnel” qui, elle, n’impose pas la demande soit formulée à l’administration préalablement. 

L’employeur pourra-t-il imposer aux salariés la prise de congés ou de RTT ou des congés lors des coupures d’électricité ?

Stéphane Cherpin : Par principe, l’employeur ne peut pas imposer la prise de jours de congés à ses salariés sauf en cas de fermeture annuelle de l’entreprise. Il peut en revanche imposer la prise de jours de repos ou de RTT, sous réserve que cela soit prévu par le texte conventionnel ayant institué ces jours. Le délai de prévenance que l’employeur doit respecter pour pouvoir imposer la prise de ces jours devra être compatible avec le délai dans lequel les entreprises seront informées des délestages. A défaut, l’employeur n’aura alors pas d’autre solution que de placer les salariés concernés en dispense d’activité rémunérée.

Si les coupures d’électricité sont localisées, l’employeur pourra-t-il obliger les salariés à télétravailler ?

Pierre Chevillard : En principe, le télétravail suppose un accord entre l’employeur et le salarié. Toutefois, l’article L.1222-11 du code du travail prévoit que l’employeur peut imposer le télétravail en cas de circonstances exceptionnelles. Dans ce cas, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un simple aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés.

Comment les entreprises pourront-elles gérer les absences de salariés en cas de fermeture d’écoles ? 

Stéphane Cherpin : L’entreprise devra gérer ces situations au cas par cas. C’est aussi l’utilité d’un plan de continuation d’activité que de prévoir en amont les solutions aux contraintes résultant de ces situations de délestage.

Quelles sont les précautions à prendre en matière de santé et de sécurité ?

Stéphane Cherpin : L’employeur est tenu à une obligation de sécurité en toutes circonstances. La nécessaire prévention et information renvoie au plan de continuation d’activité qui devra être établi en association avec les représentants du personnel. Le respect par l’employeur de son obligation de sécurité pourra le contraindre à fermer temporairement l’entreprise si les conditions de santé et de sécurité ne sont pas assurées (absence de lumière, de chauffage, …). A défaut, sa responsabilité pourra être engagée.

Comment respecter au mieux l’information et la consultation des représentants du personnel ? 

Stéphane Cherpin : Lorsqu’il existe un CSE, son information-consultation est obligatoire sur l’organisation du travail et les conditions d’emploi. La question du caractère préalable de la consultation du CSE va se poser en pratique compte tenu du court délai dans lequel les employeurs seront informés des délestages. C’est pourquoi, les entreprises ont tout intérêt à consulter leur CSE le plus en amont possible et à l’associer à l’établissement du plan de continuation d’activité.

Le ministère du travail confirme la possibilité de recourir à l’activité partielle

Les entreprises pourront bien recourir à l’activité partielle en cas de délestage, sous certaines conditions : c’est ce qu’indique le questions-réponses du ministère du travail mis à jour le 7 décembre, un document qui évoque le recours à l’activité partielle et à l’APLD (activité partielle de longue durée) dans le contexte du conflit en Ukraine. Quelques éléments à retenir : L’entreprise directement affectée par le délestage pourra recourir à l’activité partielle “en dernier recours”, c’est-à-dire seulement après avoir vérifié qu’elle était dans l’impossibilité d’aménager le temps de travail de ses salariés pour faire face à cette situation.  L’activité partielle pourrait dans ce cas être mobilisée, pour la durée du délestage et – si cela s’avère indispensable – pendant la durée nécessaire à la remise en marche des unités de production. Les entreprises pourront recourir à l’activité partielle de droit commun sur le motif “toutes autres circonstances exceptionnelles” prévu à l’article R.5122-1 du code du travail en utilisant le sous-motif “délestage”. L’employeur aura un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande Pour ce qui est de l’indemnisation,  le salarié percevra dans ce cas une indemnité au taux de droit commun, soit 60 % de sa rémunération brute antérieure, dans la limite de 60 % de 4,5 Smic ;  l’employeur recevra de l’Agence de services et de paiement (ASP) une allocation d’activité partielle équivalente à 36 % de la rémunération brute antérieure du salarié, dans la limite de 36 % de 4,5 Smic, avec un plancher de 7,88 euros.

Florence Mehrez

Pourquoi le groupe d’expert sur le Smic ne veut toujours pas de coup de pouce supplémentaire

Le 28 novembre 2022, le groupe d’experts sur le Smic a rendu son rapport au ministre du travail, mis en ligne hier sur le site du ministère du travail.

Comme les années précédentes, le groupe d’experts ne recommande pas de coup de pouce supplémentaire sur le Smic au 1er janvier 2023 et de s’en tenir à la revalorisation légale d’ores et déjà annoncé par le ministère du travail à hauteur de 11, 27 euros. 

Pour expliquer leur prise de position, le groupe d’experts avance trois justifications : 

1. le contexte actuel d’une forte inflation, elle-même en grande partie conséquence de la guerre en Ukraine ;
2. la situation structurelle de l’économie française reste caractérisée notamment par un chômage encore élevé ; 
3. une hausse du Smic au-delà des mécanismes de revalorisation automatique risquerait d’être préjudiciable à l’emploi des personnes les plus vulnérables, d’autant plus qu’elle ne pourrait plus être compensée par une baisse des cotisations sociales employeur qui ont déjà atteint le seuil minimal au niveau du Smic. 

Dans ce rapport, le groupe d’experts suggère de renforcer le rôle de la négociation collective, par une indexation automatique du Smic sur la moyenne des évolutions des minima salariaux d’un panel de branches représentatives. “Cela permettrait de renforcer le rôle de la négociation collective dans la définition des normes salariales et des minima de branches”, estime le groupe d’experts.

actuEL CE

Bons d’achat du CSE : le seuil d’exonération passe à 183€ en 2023

Un arrêté du 9 décembre 2022, publié au Journal officiel du 16 décembre 2022, confirme le montant du nouveau plafond mensuel de la Sécurité sociale (PMSS) annoncé il y a quelques mois par le Bulletin officiel de la sécurité sociale (BOSS). Ainsi, à compter du 1er janvier 2023, le PMSS s’élèvera 3 666 euros. En conséquence, le seuil d’exonération des bons d’achat du CSE passera passer à 183,30 euros (5 % du PMSS), arrondis à 183 euros. Il était de 171 euros en 2022

actuEL CE