QPC d’un CSE sur la participation : le Conseil constitutionnel rendra sa décision le 24 janvier

17/01/2024

Pourquoi un CSE ne pourrait-il pas, contrairement à ce que prévoit l’article L. 3326-1 du code du travail, contester le bénéfice net fiscal d’une entreprise attesté par le commissaire aux comptes au nom du droit aux salariés à bénéficier d’une participation aux résultats ? Pour examiner cette question prioritaire de constitutionnalité (QPC), les membres du Conseil constitutionnel ont entendu hier les arguments des avocats du CSE à l’origine de la QPC et de l’employeur.

L’article L. 3326-1 du code du travail interdit, à l’occasion d’un litige portant sur le calcul de la réserve de participation, toute remise en cause du bénéfice net d’une entreprise après l’attestation du commissaire aux comptes ou de l’inspecteur des impôts. Cet article doit-il être censuré par le Conseil constitutionnel au motif qu’il prive les représentants des salariés d’une voie de recours, alors que la loi garantit aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise ?

C’est l’enjeu de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) déposée par le CSE d’Amiens de Procter & Gamble et par les syndicats FO et CGT de l’entreprise, et transmise le 25 octobre 2023 au Conseil par la Cour de cassation. Lors d’une audience, dans la matinée du 16 janvier, le Conseil constitutionnel a entendu les avocats des parties sur cette question et le représentant du Premier ministre. Les Sages rendront leur décision le mercredi 24 janvier.

Les arguments de l’avocat du CSE pour la censure

“La loi garantit aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise, c’est une redistribution au bénéfice des salariés des bénéfices qu’ils ont contribué à réaliser par leur travail”, commence par rappeler Stéphane Bonichot, l’avocat du CSE de Procter & Gamble Amiens et des syndicats FO et CGT de l’entreprise.

Rien n’impose au commissaire aux comptes de vérifier que le bénéfice net n’est pas entaché d’irrégularités 

Cette participation est versée dans une réserve spéciale dont le calcul repose sur la référence au bénéfice net fiscal de l’entreprise, tel qu’il est établi par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes de l’entreprise.

Or pour l’avocat du CSE, cette attestation est “purement formelle”, elle ne vise qu’à assurer la concordance entre le bénéfice déclaré à l’administration et celui utilisé pour le calcul de réserve spéciale de participation.  “Rien n’impose à l’inspecteur ou au commissaire de vérifier que le bénéfice dont on lui réclame certification n’est pas entaché d’actes de gestion frauduleux malgré leur apparente régularité”, poursuit Stéphane Bonichot.

En dépit de ce “formalisme allégé”, la loi “interdit expressément, après l’émission de cette attestation, de remettre en cause le bénéfice net retenu pour le calcul de la participation”. Et l’avocat de souligner que la jurisprudence de la Cour de cassation considère que le montant de ce bénéfice net ne peut pas être contesté “même en se prévalant d’une fraude fiscale, comptable ou de quelque nature que ce soit”, comme l’illustre un arrêt sur WKF critiqué par la Cour européenne des droits de l’homme. 

La fermeture totale des voies de recours

Pour l’avocat, donc, l’article L. 3326-1 du code du travail a pour véritable effet “de fermer totalement la possibilité de contester les modalités de calcul de la participation des salariés en se fondant notamment sur la fraude ou sur l’abus de droit”.

Certes, le Conseil constitutionnel a déjà considéré que le législateur pouvait, au nom d’objectifs d’intérêt général, limiter le droit de disposer d’un recours juridictionnel effectif, ajoute l’avocat, mais en l’occurrence, la restriction présente dans l’article paraît ici disproportionnée, cette attestation formelle “purgeant de toute fraude” les modalités de calcul du bénéfice net de l’entreprise.

Le montant de la réserve de la participation peut être faussé par des fraudes non fiscales 

De ce fait, Stéphane Bonichot considère donc que l’article L. 3326-1 du code du travail “porte une atteinte générale et substantielle au droit des salariés à bénéficier d’un recours juridictionnel effectif”. Cette absence de recours, plaide encore l’avocat, ne se justifie pas pour des raisons fiscales. Si la loi permet de rectifier le montant de la réserve spéciale de participation à la suite d’un contrôle fiscal (voir le nouvel art. L. 3326-1-1 du code du travail , en vigueur depuis décembre 2023), “une telle procédure n’est pas dans les mains des salariés”, elle ne relève que de l’administration fiscale.

En outre, complète le défenseur des CSE et des syndicats, le montant de cette réserve peut être faussé par des fraudes n’ayant pas de nature fiscale : fraude de gestion, manipulation comptable, etc. En l’espèce, le CSE et les syndicats estiment que c’est un “excès d’optimisation fiscale”, via un système de prix de transferts d’une société à l’autre au sein du même groupe, qui a des conséquences négatives pour les salariés sur la réserve spéciale de participation des salariés. 

L’insécurité juridique subie par les salariés

L’absence de recours ne paraît pas non plus se justifier par un motif de sécurité juridique. Car l’insécurité juridique, soutient l’avocat, ce sont actuellement les salariés qui la subissent car leur contrat de travail, qui leur ouvre droit à la participation, peut donc n’être pas respecté :  “En l’absence de voie de recours, c’est l’effectivité même des accords passés au sein de l’entreprise en matière de participation qui est fragilisée”. D’autre part, il ne faudrait pas imaginer qu’une possibilité de recours entraînera une remise en cause systématique des actes de gestion d’une entreprise, prévient Stéphane Bonichot. Ce dernier écarte ainsi l’argument de la liberté d’entreprendre : “La liberté d’entreprise n’autorise pas des actes de gestion frauduleux à l’égard des salariés”. En conclusion, l’avocat défend l’idée d’élaborer une voie de recours au terme d’une concertation avec les partenaires sociaux : si le salarié subit un préjudice sur son salaire, il peut saisir le juge, pourquoi ne pourrait-il pas le faire au sujet de la participation, qui représente parfois une part importante de la rémunération ? 

Les arguments de l’avocat de l’entreprise

On se doute que l”avocat de Procter & Gamble n’a pas délivré la même plaidoirie aux membres du Conseil constitutionnel ! Damien Célice s’est employé à montrer que l’article L. 3326-1 du code du travail était un texte de compromis, “comportant certainement quelques inconvénients”, mais “qui se révèle être un texte intelligent et équilibré qui nous protège d’enjeux beaucoup plus vastes que ceux qu’il y paraît à première lecture”.  

 L’administration contrôle le bénéfice net, avec de lourdes sanctions en cas de fraude ou d’erreur

Le législateur a défini de façon précise la référence servant de base au calcul de la participation “afin d’éviter d’interminables discussions sur la lecture des bilans comptables, les divergences d’interprétation, sans même parler des manipulations auxquelles ils peuvent donner lieu”. D’où le fait que l’article L. 3324-2 du code du travail impose comme valeur de référence le bénéfice net fiscal tel que retenu pour l’impôt sur le revenu et l’impôt sur les sociétés. Ce bénéfice net fiscal, souligne Damien Célice, est contrôlé par l’administration fiscale “avec de lourdes sanctions si le chiffre retenu s’avère faux”, ce qui fait de ce chiffre une référence fiable, officielle. Cela conduit le législateur à reconnaître à l’administration “une compétence exclusive pour se prononcer sur son exactitude et sa pertinence, sous le contrôle du juge de l’impôt”.

Personne ne doit s’improviser juge de l’impôt

Il est donc logique que “le législateur ait exclu que quiconque, même un juge de droit commun, s’improvise juge de l’impôt sans en avoir le mandat ni la compétence”. C’est la source de la règle et de la jurisprudence selon laquelle le bénéfice net fiscal attesté par le commissaire aux comptes ne peut être remis en cause que par l’administration fiscale ou le juge de l’impôt, martèle l’avocat de Procter & Gamble. 

Les prix de transfert sont contrôlés par l’administration 

Pour autant, les dispositions actuelles de l’article L. 3326-1 du code du travail ne confèrent aucune immunité à l’employeur en ce qui concerne la base de calcul de la participation, poursuit ce dernier : “Il est faux de prétendre que ce texte fournirait aux entreprises de disposer d’un bouclier contre la fraude (..) Au contraire, la déclaration de revenus des sociétés est la plus contrôlée qui soit, contrôlée a posteriori par l’administration fiscale, sous un délai de reprise de 3 à 5 ans, une administration qui dispose d’une armada de prérogatives exorbitantes lui permettant de déceler efficacement toute fraude et tout abus de droit” via “des moyens d’investigation les plus poussés”. En outre, rappelle l’avocat, l’administration peut exercer “des contrôles a priori comme pour les prix de transfert pratiqués entre les sociétés de groupes internationaux dans le cadre d’accords préalables en application de conventions bilatérales avec des administrations étrangères”. 

Lorsqu’un abus ou une erreur est décelé, une attestation rectificative est émise et l’employeur doit recalculer la réserve spéciale de participation. “Si les organisations syndicales ou les institutions représentatives du personnel ne peuvent pas directement remettre en cause le bénéfice net fiscal, elles demeurent tout à fait libres de saisir l’administration fiscale à cette fin (..) Il serait bien présomptueux d’affirmer que l’administration fiscale, saisie d’une plainte documentée sur une fraude affectant le résultat fiscal, pourrait rester inactive”, énonce Damien Célice. Qui interroge : “Les auteurs de cette QPC ont-ils saisi l’administration fiscale, ont-ils porté plainte ? Se sont-ils heurtés à un quelconque refus ou silence ? Non !”

La crainte d’une contestation de tous les actes de gestion d’une entreprise

Quant au fait de limiter le recours au sujet du calcul de la participation, l’avocat soutient qu’il s’agit d’éviter une contestation tous azimut de la gestion d’une entreprise.

Une entreprise qui investit ou qui baisse ses prix, cela a aussi une incidence sur la participation versée aux salariés 

“Une entreprise qui décide d’investir, qui modifie ses prix pour être plus compétitive, qui rémunère la société mère en contrepartie des services qu’elle reçoit de sa part, prend autant de décisions qui vont, mécaniquement, réduire le bénéfice fiscal, assène l’avocat. Pourtant, ces choix de gestion relèvent de la liberté d’entreprendre et la création d’un dispositif de partage des fruits de la croissance ne saurait remettre en cause cette liberté d’entreprendre. La création de la participation n’a pas remis en cause le principe essentiel selon lequel c’est à l’employeur, et à lui-seul, de décider des choix de gestion de l’entreprise, et à l’administration fiscale, et à elle-seule, de s’assurer que, sous le contrôle du juge de l’impôt, que ces choix ne visent ni à éluder ni à diminuer l’impôt en réduisant artificiellement le résultat net”. 

Tout deviendrait sujet à contentieux 

Or les demandeurs de la QPC savent bien qu’en attaquant l’absence de recours, “ils pourraient ensuite remettre en cause toute décision de gestion de l’entreprise en prétendant que tel ou tel acte de gestion vient diminuer le montant de la participation” afin d’obtenir d’un juge un nouveau calcul de la participation. “Tout ou presque deviendrait prétexte à contentieux”, prophétise l’avocat de l’entreprise qui craint une “fragilisation” de la confiance en la France des investisseurs internationaux. Qui ajoute : “Les prix de transports entre les différentes sociétés de Procter & Gamble ont été soumis à un contrôle préalable des administrations fiscales qui les ont approuvés. Ces prix de transfert sont licites”. 

Le représentant du Gouvernement défend le rejet de la QPC

A la suite de ces deux interventions, les membres du Conseil constitutionnel ont entendu les conclusions du représentant du Premier ministre, qui a demandé le rejet de la QPC. “Les dispositions contestées ne méconnaissent pas le droit à un recours effectif, a-t-il estimé. L’attestation du commissaire aux comptes est soumise au contrôle du juge qui pourra s’assurer de sa complétude ou de sa sincérité. Les dispositions contestées ont pour seul effet de rendre irrecevable un moyen en interdisant la remise en cause des montants établis par cette attestation, à l’occasion d’un litige relatif à la participation. Cette impossibilité, qui ne porte pas atteinte au droit au recours effectif, est justifié par des motifs de bonne administration de la justice, de bonne administration en général, et par la poursuite d’un objectif de sécurité juridique”.

Il s’agit, explique encore le représentant du gouvernement, de déposséder l’administration fiscale de son droit de contrôle des contribuables : “Le recours que veulent voir reconnaître les auteurs de la QPC ne serait pas vraiment effectif avec un juge, car pour l’être le juge aurait nécessairement besoin de s’en remettre aux investigations et au contrôle de l’administration fiscale”. 

Pourquoi le CSE n’a-t-il pas saisi l’administration fiscale ?

“Mais pourquoi n’avez-vous pas saisi l’administration fiscale ?” a demandé Laurent Fabius, le président du Conseil constitutionnel, à l’avocat du CSE. “Mais parce que nous ne contestons pas une fraude fiscale mais une optimisation fiscale excessive qui revient à réduire le droit des salariés à percevoir une participation aux résultats de l’entreprise”, a répondu Stéphane Bonichot, l’avocat du comité.

Bernard Domergue

L’Urssaf soutient les employeurs touchés par le cyclone à La Réunion

17/01/2024

L’Urssaf active des mesures d’urgence pour accompagner les usagers dont l’activité a été affectée par les récentes intempéries intervenues à La Réunion.

L’Urssaf fera ainsi preuve de compréhension face à un retard de déclaration, si l’employeur est dans l’impossibilité temporaire de réaliser ses déclarations du fait des intempéries.

Les employeurs peuvent solliciter leur Urssaf afin de demander le report de leurs échéances de cotisations via la mise en place d’un délai de paiement.

Les pénalités et majorations de retard dues dans ce cadre feront l’objet d’une remise d’office.

Source : actuel CSE

Devoir de vigilance : les élus du personnel en première ligne

18/01/2024

La loi sur le devoir de vigilance ne prévoit pas de sanction administrative à l’égard des employeurs ne respectant pas leurs obligations. Les élus du personnel sont donc susceptibles de saisir la justice. Afin de les aider à mettre ce sujet à l’ordre du jour, le secteur international de Force Ouvrière a élaboré un guide qui fourmille d’informations pratiques.

Mardi 16 janvier, une centaine de militants FO se sont rendus à la matinée de présentation du guide confédéral relatif au devoir de vigilance, avenue du Maine à Paris. “Nous voulons rendre concrets le syndicalisme international et européen. Or, notre rapport remis à l’Ires nous a enseigné que les entreprises sont réticentes à impliquer les syndicats dans leur politique de vigilance. Quand elles le font, c’est soit après la publication du plan, soit en 5 minutes à la réunion du CSE. De plus, les militants manquent de formation sur cette question”, a expliqué en introduction Branislav Rugani, secrétaire confédéral en charge du secteur international.

L’obligation pour certaines entreprises d’élaborer et de publier un plan de vigilance résulte de la loi du 27 mars 2017. Le guide élaboré par Force Ouvrière et présenté par Pauline Moreau (doctorante sur le sujet) explique les obligations nées de cette loi et comment les élus de CSE et délégués syndicaux peuvent agir pour les faire respecter. Comme le résume le guide (en ligne), certaines entreprises “doivent prévenir les risques qu’elles font peser sur la santé, la sécurité, les droits fondamentaux et l’environnement, non seulement pour leurs activités propres mais aussi celles de leurs fournisseurs, filiales et sous-traitants”. Ce travail de prévention est conçu sur l’ensemble de la chaîne de valeur, y compris pour les activités exercées à l’étranger. Avant de demander à être consultés, les élus doivent s’assurer que leur entreprise est bien soumise à ce devoir de vigilance. Leur implication sera fondamentale pour que la loi soit appliquée, comme le montre par exemple la décision du tribunal judiciaire de Paris qui a sommé La Poste de cartographier ses risques.

Devoir de vigilance : le champ d’application de la loi

Sont visées par le devoir de vigilance les entreprises qui répondent aux critères fixés par la loi, y compris si elles sont filiales, sous-traitantes ou fournisseur d’une structure soumise à la loi. Le texte impose deux critères cumulatifs. Le premier concerne l’effectif salarié. La loi s’applique aux entreprises employant :

• plus de 5 000 salariés en France au sein d’une même entreprise et des filiales directes et indirectes ;
• plus de 10 000 salariés dans le monde, y compris dans des filiales directes et indirectes, que le siège social se trouve en France ou à l’étranger.

La deuxième critère tient à la forme sociale de la société. La loi vise :

• les sociétés anonymes;
• sociétés en commandite par actions ;
• sociétés par actions simplifiées ;
• sociétés européennes.

Si l’entreprise est elle-même une filiale, un sous-traitant ou un fournisseur d’une autre entreprise soumise au devoir de vigilance, les élus et délégués syndicaux peuvent demander à être consultés dans le cadre du devoir de vigilance.

Une consultation des élus hors du cadre du code du travail

C’est l’une des particularités de cette législation : elle implique les élus et délégués syndicaux mais ne renvoie pas aux dispositifs classiques de consultation du code du travail. Il est donc probable que les employeurs sollicités par des élus utilisent dans un premier temps cet argument pour rejeter leurs demandes. Mais les articles du code de commerce ou de la commande publique s’appliquent bien à l’entreprise, il leur faudra en tenir compte.

Après avoir vérifié qu’un plan de vigilance a été publié par la direction, les élus peuvent demander à être consultés. Le guide Force Ouvrière rappelle que selon l’article L.225-102-4 du code de commerce, “le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société”. Les “parties prenantes” ne sont pas définies en droit français, mais Pauline Moreau interprète cette expression comme incluant les délégués syndicaux et les élus de CSE. Le code de commerce prescrit également “un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements relatifs à l’existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société”. 

Le guide FO avertit les élus et délégués syndicaux que le plan de vigilance mentionne parfois de manière mensongère une consultation qui en réalité n’a pas eu lieu. Aux élus donc d’être vigilants. Il indique également que des comités de parties prenantes (investisseurs, organisations non gouvernementales, etc…) sans organisations syndicales surviennent sans qu’ils en soient informés. Là encore, les élus devront réclamer leur place.

Les représentants du personnel devront également analyser le plan de vigilance, créer de bonnes conditions de dialogue en demandant une commission de suivi du plan. Il leur faudra veiller à être consultés avant que le plan de vigilance ne soit élaboré.

Que faire si l’employeur ne respecte pas ses obligations ?

Si le plan de vigilance n’est pas élaboré, pas publié ou pas respecté, les représentants du personnel peuvent activer le mécanisme d’alerte requis par la loi. Si cela reste sans effet, ils peuvent recourir au médiateur du Point de contact national créé par l’OCDE**, dont les recommandations ne sont cependant pas contraignantes. Le guide fournit également des modèles de courriers très utiles pour demander à la direction d’impliquer les syndicats, mettre l’entreprise en demeure de respecter ses obligations, ou encore demander la transmission du plan de vigilance.

Sans réaction de la direction, il restera le recours au juge. Dans les trois mois d’une mise en demeure, les élus peuvent saisir le Tribunal judiciaire afin qu’il prononce une injonction sous astreinte.

Le guide se montre clair et pratique. Il fournit également des liens vers d’autres documents si les militants souhaitent aller plus loin. Cette initiative de Force ouvrière pourra utilement outiller les élus dans un contexte où le contentieux du devoir de vigilance est amené à se développer.

* Ires : institut de recherche syndical

** OCDE : Organisation de coopération et de développement économiques

Marie-Aude Grimont

Moins de PSE mais peu de reclassements internes

19/01/2024

Le nombre de plans de sauvegarde pour l’emploi (PSE) est à la baisse : 299 PSE ont été validés (ou homologués) en 2022, contre 750 en 2014 (après un pic de 600 en 2020 et en 2021 en raison de la crise sanitaire), selon une étude de la Dares. De même, le nombre de ruptures de contrats de travail autorisées est en repli : 23 100 l’an passé, contre 66 200 en 2014 (63 300 en 2021).

Mais une tendance demeure : les PSE se soldent dans leur grande majorité par des licenciements: entre 2018 et 2021, ils concernent 63 % des salariés concernés. Les autres options, départs volontaire ou mobilité interne au sein de l’entreprise ou du groupe, ne visent respectivement que 27% et 9% d’entre eux.

Des différences existent toutefois. Les entreprises qui ont négocié un accord majoritaire avec leurs représentants syndicaux ont moins recours aux licenciements que celles qui ont décidé de manière unilatérale (53 %, contre 80 %). De même, les entreprises de 1 000 salariés et plus actionnent moins ce levier que les sociétés de moins de 100 employés (34 %, contre 89 %), proposant davantage de rupture volontaire (53 % des salariés) et de reclassement interne (13 %), contre respectivement 7 % et 4 % pour les plus petites.

Source : actuel CSE

Valdunes : le tribunal de commerce proroge la date de dépôt des offres de reprise

19/01/2024

L’entreprise Valdunes, dernier fabricant de roues et essieux ferroviaires en France, et dont les deux sites sont situés dans le département du Nord, a été placée en redressement judiciaire le 20 novembre 2023. La date de dépôt des offres de reprise était prévue au 10 janvier, mais mercredi 17 janvier, le tribunal de commerce de Lille a prorogé cette date au 24 janvier. Selon le communiqué de presse de la CGT, “un nouveau report serait même envisageable dès lors qu’une solution globale ne serait pas actée au 24 janvier”.

En effet, pour l’instant, une offre a été déposée par le groupe Europlasma, mais sur l’un des sites uniquement. Or, la CGT considère que les deux sites étant complémentaires, la reprise de l’un ne va pas sans la reprise de l’autre. Le site de Leffrinckoucke, près de Dunkerque, forge les roues, celui de Trith-Saint-Léger, dans le Valenciennois, réalise le traitement chimique et l’usinage.

La CGT revendique donc la reprise des deux sites, une entre de l’État au capital, des contreparties aux aides publiques et la présence de salariés au Conseil d’administration du repreneur. Ayant rencontré Gabriel Attal mercredi 17 janvier dans la soirée, Sophie Binet a indiqué qu’il ne s’était pas montré fermé à ces idées. La CGT attend de pied ferme la nomination d’un ministre de l’industrie afin de retrouver un interlocuteur sur ce dossier.

Source : actuel CSE