[C’est votre droit] Détournements de fonds du CSE, abus de confiance, recel : comment s’y retrouver ?

27/05/2024

Des élus de CSE sont régulièrement mis en cause voire condamnés en justice pour avoir détourné les moyens financiers du CSE. On entend alors parler de détournement de fonds, d’abus de confiance, de prison avec sursis, de recel. Comment s’y retrouver dans ces qualifications juridiques ? Quels indices doivent alerter les élus d’une mauvaise gestion financière du CSE ? Comment réagir si l’on soupçonne un élu ? Si l’on est soi-même mis en cause ? Comment fonctionne la constitution des infractions ? Petite excursion dans le droit pénal.

Décrypter des points de droit qui se posent au CSE, tel est l’objectif de ce rendez-vous régulier. Faisant fi du jargon, voici exposés en termes simples mais précis les méandres d’une question juridique. Vous ne verrez plus le droit comme un ennemi incompréhensible : le droit est un ami froid, mais sûr. Aujourd’hui, le point sur les condamnations que peut entraîner une mauvaise gestion financière du CSE.

En mars 2024, plusieurs élus du CSE de Randstad Inhouse Services ont fait l’objet de plaintes et d’une enquête préliminaire. On se souvient aussi de l’affaire de la Caisse centrale des activités sociales d’EDF, en 2014. En 2022, un trésorier de l’entreprise Arcoval était condamné à 3 ans de prison dont 2 avec sursis. Ces affaires étant courantes, il est utile de s’arrêter sur leurs arcanes juridiques. Comme souvent en droit, il faut partir des définitions juridiques pour en cerner les nuances et débroussailler le sujet.

Détournement de fonds et abus de confiance

Le détournement de fonds est une “atteinte aux droits d’autrui sur une chose ou sur des fonds, au besoin par une appropriation, en usant de la confiance donnée par autrui”. L’abus de confiance consiste dans le “fait par une personne de détourner au préjudice d’autrui des fonds, valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé”.

La différence entre les deux ? Le détournement de fonds est un fait brut : une personne s’est servie dans la caisse, un élu du CSE a détourné de l’argent de l’instance, à son profit ou pas. Devant les juges, ce fait trouve une qualification juridique : l’abus de confiance. Le fait de détournement entraine donc une condamnation pour abus de confiance, défini à l’article 314-1 du code pénal. La condamnation de l’élu du CSE aura ce texte pour fondement juridique. La matière juridique fonctionne en permanence avec cet aller-retour des faits au droit : des faits conduisent à une qualification juridique. Le juriste fonctionne donc un peu comme un médecin qui observe des symptômes (les faits) et pose un diagnostic (le droit).

Selon Bénédicte Rollin, avocate spécialiste des CSE au cabinet JDS, “les détournement des fonds du CSE reçoivent la qualification d’abus de confiance et non d’abus de bien social qui relève des sociétés (SARL, sociétés par actions). L’abus de confiance est par ailleurs plus large que le détournement au profit d’un élu : il vise aussi le non-respect de l’étanchéité entre les deux budgets du CSE (fonctionnement et activités sociales et culturelles) ainsi que l’usage de fonds sans autorisation (à savoir un vote à la majorité du CSE). Attention, l’enrichissement personnel ne constitue pas une condition de l’infraction en tant que telle : verser des fonds du CSE à d’autres personnes relève aussi de l’abus de confiance”. En l’occurrence, il s’agit de la confiance des salariés qui ont élu leurs représentants et de la confiance de l’employeur qui a fourni les budgets.

Le recel d’abus de confiance

Une condamnation pour détournement de fonds peut aussi évoquer un “recel d’abus de confiance”. Le recel consiste à dissimuler, détenir, transmettre directement ou indirectement une chose en sachant qu’elle provient d’un crime ou d’un délit, ou encore de bénéficier en connaissance de cause du produit d’un crime ou délit, ou enfin de soustraire à la justice des personnes responsables d’infraction” (article 321-1 du code pénal). On le voit, il y a dans le recel un aspect de profit personnel et de rétention des informations et/ou des objets du crime ou délit.

Le délit d’entrave

Le code pénal n’est pas le seul impliqué dans ces affaires : détourner des fonds peut aussi constituer devant un juge une entrave au fonctionnement du CSE, défini par l’article L.2317-1 du code du travail comme le fait d’apporter une entrave à la constitution, au fonctionnement régulier ou à la libre désignation des membres d’un CSE, d’un CSE d’établissement ou d’un CSE central. En détournant des fonds, les élus commettent aussi un dépassement de mandat si le règlement intérieur ne leur permettait pas d’agir au nom du CSE.

La constitution de l’infraction

Pour qu’une infraction puisse être retenue contre quiconque, le tribunal examine deux éléments : un élément matériel et un élément intentionnel. L’élément matériel, c’est le fait reproché : avoir détourné de l’argent. L’élément intentionnel, c’est l’intention de violer la loi, le fait de savoir que détourner des fonds est illégal. On voit ici la difficulté : pour établir l’élément matériel, on réunit des preuves, les relevés de banque par exemple. Prouver l’élément intentionnel est plus délicat car il est interne à la psychologie personne, et on ne peut entrer dans la tête de quelqu’un pour savoir s’il avait bien l’intention de violer la loi. S’inspirer des faits pour déterminer l’intention de l’accusé, c’est tout le travail des juges.

Bénédicte Rollin rappelle à cet égard que “les élus de CSE reçoivent des formations justement pour connaître les règles de gestion des budgets. Donc devant un juge, l’argument ‘je ne savais pas’ ne tient pas et les magistrats détestent cela car les élus ont volé l’argent des salariés et de l’employeur. Je vois encore parfois des élus honnêtes mais qui agissent sans mandat, sans avoir attendu le vote du CSE”.

Gare au règlement intérieur

L’avocate conseille aux élus de CSE de fixer les mandats et les montants dans le règlement intérieur : “La définition juridique de l’abus de confiance ne précise pas de montant. En théorie, un élu peut donc se rendre coupable pour un euro détourné. Il faut donc les définir dans le règlement intérieur en répartissant les mandats entre le trésorier et le secrétaire. Une double signature peut aussi être prévue, cela limite les risques. Les montants des dépenses peuvent être établis en proportion des budgets annuels”. L’avocate recommande également de prévoir une répartition des rôles : le secrétaire autorise la dépense, le trésorier effectue le paiement afin d’éviter toute tentation.

Par ailleurs, elle précise que “si le trésorier reste dans ses pouvoirs, il n’a pas de raison d’être mis en cause, ce sera alors le CSE comme personne morale. A condition de respecter son mandat, sa responsabilité personnelle ne sera pas engagée. Au-delà du trésorier et du secrétaire, n’importe quel élu détournant des fonds peut être condamné”.

Des élus de CSE en prison ?

En matière de peines, il faut distinguer ce que prévoient les textes et ce que décide le juge en fonction des faits reprochés : selon les montants et la durée des détournements, elles seront plus ou moins lourdes, surtout si le détournement a lieu au profit personnel de l’accusé. Voici les peines théoriques :

  • Abus de confiance : cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende ;
  • Recel : cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende ;
  • Délit d’entrave : un an d’emprisonnement et 7 500 € d’amende.

Souvent, les auteurs des détournements sont condamnés à de la prison “avec sursis”. Cela signifie que la peine de prison est bien prononcée mais pas appliquée par mesure de clémence (souvent en raison d’un casier judiciaire vierge). Une sorte de seconde chance accordée à l’auteur des faits. En revanche, si le contrevenant est de nouveau traduit devant un juge dans les cinq ans de la première condamnation pour une infraction de même nature, alors la peine de prison avec sursis s’ajoutera à la nouvelle peine : le sursis tombe. En revanche, le juge peut prononcer une peine d’inéligibilité, une interdiction de toute fonction de gestion ou encore une confiscation de biens si l’élu a profité personnellement des fonds détournés.

Pas d’effet direct sur le mandat en cours

En tant que telle, la condamnation n’a pas d’effet direct sur le mandat. En théorie, ce dernier prend fin avec l’arrivée de son terme au bout de quatre ans. Les causes de cessation anticipée du mandat sont le décès, la démission, la révocation, la perte des conditions requises pour être éligible et la rupture du contrat de travail. En pratique, il est fort possible qu’un élu condamné démissionne de lui-même de ses fonctions ou soit révoqué. La révocation n’intervient que pour les élus, titulaires ou suppléants, qui sont par ailleurs syndiqués. Les élus issus d’une liste non syndicale ne peuvent pas être révoqués.

Repérer un détournement de fonds 

Plusieurs indices peuvent interpeller les élus ou l’employeur :

  • Une comptabilité bancale,
  • Des comptes non transmis (en fin de mandat par exemple) ou non certifiés,
  • Des décalages entre les comptes et la réalité,
  • Des sommes trop faibles ou trop élevées au regard de la nature de la dépense,
  • Des notes de frais sans justificatif,
  • Des déplacements ou dépenses le dimanche ou les jours fériés ou pendant les vacances…
Je suis mis en cause pour détournement de fonds, comment réagir ?
Un syndicat concurrent ou l’employeur vous accuse de détournement de fonds et vous jugez cela infondé ? Nous avons demandé à Bénédicte Rollin ses conseils : “Il faut tout de suite renvoyer au fait que les comptes ont été certifiés par l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes, et adressés au CSE. L’idéal est de retrouver le procès-verbal de la réunion lors de laquelle le quitus est donné sur les comptes du CSE. Si des réserves ont été présentées, et que vous avez demandé à l’expert-comptable de les traiter, il faut en retrouver la trace”.  

Marie-Aude Grimont

IA et CSE : l’Ugict-CGT veut rénover le dialogue social technologique

28/05/2024

Alors que l’intelligence artificielle menace les emplois qualifiés, l’Ugict-CGT construit ses outils et propositions pour que les élus de CSE et délégués syndicaux s’emparent du sujet lors des négociations et consultations avec l’employeur. La fédération des cadres a mis en place un groupe de travail et a consacré une journée d’étude à l’IA le 26 avril dernier.

“Tous les métiers sont concernés à court terme, ingénieurs, cadres et techniciens. L’IA propose de remplacer nos métiers de rédaction et de création. (…) Il nous faut des armes syndicales face aux risques sur l’emploi mais aussi face au risque que le débat soit confisqué par le gouvernement au mépris des citoyens et des travailleurs”. Les propos introductifs d’Agathe Le Berder, secrétaire générale adjointe de l’Ugict-CGT sont à la fois préoccupés et combatifs, ce vendredi 26 avril 2024 dans le patio de la confédération à Montreuil. D’un côté, l’IA avance, se renouvelle déjà, au point de donner l’impression d’un canard sans tête gambadant devant des salariés et élus de CSE démunis. La centaine de militants CGT présents réclame d’emblée des outils pour appréhender l’IA au prisme du dialogue social, notamment sur les protections apportées par la réglementation européenne et sur les modalités d’information-consultation du CSE en matière d’IA.

Pour une directive européenne augmentant les droits des CSE

Membre de l’Ugict et présidente d’Eurocadres, syndicat de cadres européens, Nayla Glaise a exposé aux militants le contenu de l’IA Act, un règlement européen consacré à l’intelligence artificielle et adopté par le Parlement européen le 13 mars 2024. Soulignant “la difficulté de rédiger des textes législatifs sur une technologie qui évolue en permanence”, elle a d’emblée posé que “l’objectif prioritaire de ce règlement européen, c’est la protection du marché intérieur”. Le texte contient cependant les premiers garde-fous à l’égard d’intelligences artificielles trop ambitieuses. Les systèmes informatiques sont classés en quatre niveaux de risque :

  • Le risque inacceptable qui conduit à une interdiction de l’IA dans l’Union européenne ;
  • Le système d’IA à haut risque, autorisé mais soumis à des exigences comme l’évaluation de conformité ;
  • L’IA de risque limité sur laquelle le règlement ne pose que des obligations de transparence spécifiques ;
  • L’IA de risque minimal pouvant être utilisée librement dans l’UE.

Concrètement, l’article 5 du texte interdit les IA de reconnaissance faciale des émotions sur le lieu de travail. L’annexe III dresse la liste des IA à haut risque utilisées pour le recrutement des salariés, l’évaluation de leurs performances, les décisions de promotion des travailleurs, la cessation d’emploi ou encore l’attribution des tâches. Seront de même bannis les systèmes présentant un risque d’atteinte à la santé, à la sécurité ou aux droits fondamentaux des personnes physiques.

“Avec la Confédération européenne des syndicats (CES), nous plaidons pour une directive européenne sur l’utilisation des algorithmes au travail”, ajoute Nayla Glaise. Et cela tombe bien pour les militants syndicaux de tous horizons : ce projet permettrait de revoir les droits des représentants du personnel en matière d’information-consultation du CSE, les droits à expertise et à la formation en matière d’IA.

Un autre modèle d’information-consultation

Matthieu Trubert est co-pilote du groupe de travail de l’Ugict-CGT dédié à l’IA. Salarié de Microsoft et bon connaisseur des systèmes informatiques, il défend un rétablissement de l’ancien article L.2323-30 du code du travail abrogé par les ordonnances Macron de 2017 qui ont créé le CSE. Cet article prévoyait que lorsque l’employeur envisage de mettre en œuvre des mutations technologiques importantes et rapides, il établit un plan d’adaptation. Ce plan devait être transmis pour information-consultation au CSE qui devait être “régulièrement informé et consulté sur sa mise en œuvre. Car selon Matthieu Trubert, “le modèle actuel de consultation du CSE est une impasse : il ne permet pas de revenir sur le développement de la technologie, de prendre le temps de la questionner et de suivre ses évolutions en cours de route”. Il souhaite donc une sorte de clause de revoyure pour la consultation du CSE sur le déploiement de l’IA dans l’entreprise.

Chez Microsoft, une commission spécifique est prévue dans l’accord de mise en place du CSE. Pour Matthieu Trubert, elle devrait à son avis devenir systématique dans toutes les entreprises. En attendant, les experts du cabinet Secafi conseillent les élus de CSE dans la revue “Options” de l’Ugict-CGT : “Les CSE et les organisations syndicales disposent déjà d’outils pour se saisir de l’IA : les informations-consultations sur les orientations stratégiques, sur la politique sociale et sur la situation économique et financière, sur l’introduction d’une nouvelle technologie peuvent être mobilisées”. Ils partagent l’opinion de Matthieu Trubert sur la mise en place d’une commission du CSE dédiée à l’IA et suggèrent de créer “un registre des outils IA dans l’entreprise en donnant la possibilité aux représentants du personnel de suivre les modalités d’utilisation de ces outils”.

En tout état de cause, ils considèrent que “l’IA générative doit être abordée comme de simples outils techniques mis au service des opérateurs humains, (…) examinés comme un moyen pour les travailleurs de faciliter leur activité plutôt que de remplacer leur poste”. Les experts prônent une IA mobilisée en soutien des salariés handicapés, de la prévention des risques psychosociaux, de l’appui aux seniors ou encore dans la lutte contre l’illectronisme. De quoi donner à l’IA d’autres perspectives que la suppression d’emplois…

Connaissance de l’IA : les cadres progressent
Selon une étude de l’Apec (Agence pour l’emploi des cadres) publiée le 21 mai 2024, les managers montrent une certaine appétence pour l’IA. La moitié des cadres aimerait recevoir une formation sur l’intelligence artificielle. De plus, leurs connaissances progressent (de 63 à 75 % en un an) même si elles restent plus importantes chez les jeunes. De plus, chez les moins de 35 ans, ils sont ainsi 53 % à avoir déjà essayé les outils d’IA dans le cadre professionnel (contre 38 % chez les 35-54 ans et 31 % chez les 55 ans et plus). 

Parmi les bénéfices identifiés par les cadres : 

– gagner en productivité et en efficacité pour 90 % des cadres interrogés ;
– améliorer la qualité du travail (82 %) ; 
– trouver de nouvelles idées (79 %) ; 
– réaliser des tâches qu’ils n’auraient pas su faire (62 %). 

Enfin, leurs craintes relatives aux menaces de l’lIA sont en baisse : en mai 2023, ils étaient 30 % à y voir une menace contre 21 % un an plus tard. 

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Marie-Aude Grimont

Optimisation fiscale et partage de la valeur : comment protéger la participation des salariés ?

29/05/2024

Prix de transfert, “management fees”, paradis fiscaux : les groupes de société disposent de plusieurs leviers pour affaiblir la valeur ajoutée issue du travail réalisé en France. Face à ces pratiques qui vident les caisses servant de base à la participation des salariés, les élus de CSE peuvent demander des comptes lors de la consultation sur les orientations stratégiques. Les conseils de Mathieu Fert et Elsa Costanzo, experts de ces sujets au cabinet Syndex.

Les exemples de groupes de sociétés ayant recours à l’évitement fiscal sont nombreux : McDonald’s ou Procter&Gamble ont montré leur agilité dans la répartition de la valeur ajoutée et donc dans la gestion de la participation des salariés. Les stratégies adoptées ne sont pas tout à fait les mêmes mais le résultat identique : réduire l’impôt en France et vider de sa substance la participation des salariés.

Des pays “à fiscalité privilégiée”

Rien qu’à l’intérieur de l’Union européenne, cinq pays présentent une fiscalité favorable aux groupes : l’Irlande, le Luxembourg, les Pays-Bas, Malte, la Belgique. Les dirigeants n’ont donc pas besoin de créer une holding aux Bahamas, comme le veut l’image d’Épinal du paradis fiscal. Or, “si l’on réduit de 20 à 30 % l’assiette, le partage de la valeur s’en trouve faussé”, commente Mathieu Fert. De fait, la fiscalité relève de la compétence nationale des États, ce qui explique leur liberté dans la fixation des régimes fiscaux. Comme l’explique l’expert, “Cela aide les dirigeants à réduire les charges dans les pays à fiscalité plus lourde. De plus, les pays à fiscalité privilégiée signent des conventions avec d’autres pays hors UE présentant eux aussi des régimes favorables. Cela donne une porte de sortie à ces flux financiers hors Europe”. Mathieu Fert cite également les études menées par l’économiste Gabriel Zuckman : 40 % des profits des multinationales seraient ainsi délocalisés dans des paradis fiscaux. En France, le phénomène impacte selon lui 42 milliards d’euros.

La participation des salariés réduite de 37 %

Selon Elsa Costanzo, les salariés sont lésés à plusieurs titres : d’une part, les profits localisés à l’étranger réduisent mécaniquement la masse salariale en France. Cela nuit bien sûr aux budgets des CSE, “mais les salariés en France sont aussi moins bien défendus. La participation est calculée sur le résultat net fiscal, le même chiffre que celui sur lequel on établit d’impôt. A la fin, les salariés avec une participation réduite ou sans participation perdent en pouvoir d’achat et en rémunération”. Concrètement, les entreprises sont contraintes de justifier d’un minimum d’activité dans les pays à fiscalité favorable, explique l’experte. De ce fait, de nombreux groupes délocalisent des strates entières de management, comme des services support, de la recherche et développement ou encore des services commerciaux. Selon la chercheuse Margarita Lopez Ferrero, dès la deuxième année suivant l’optimisation fiscale, la masse salariale dans le pays d’origine serait réduite de 8,6 % en moyenne. Selon les experts de Syndex, la participation en France serait minorée de 37 % à cause de l’optimisation fiscale, malgré l’existence des normes OCDE qui imposent de répartir la valeur ajoutée entre filiales selon le principe des prix de pleine concurrence. L’évitement fiscal réduit aussi les budgets de l’État et donc la qualité des services publics en France.

Les principaux schémas d’optimisation

A titre d’exemple, les experts de Syndex ont évoqué des schémas d’optimisation couramment utilisés, comme facturer des loyers surévalués à une société civile immobilière, propriétaire de magasins en France. Dans la filiale, les résultats en sont réduits et la participation des salariés suit le même chemin. Classiquement utilisés par le biais de conventions intragroupes, les prix de transfert, que l’OCDE définit comme les prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées. Chez McDonald’s, un élu CGT avait remarqué la bonne santé du chiffre d’affaires comparé au résultat net systématiquement décevant. Et pour cause : chaque “restaurant” reversait à la maison mère des redevances de 20 à 25 % du chiffre d’affaires, vidant ainsi les caisses pour les salariés. Comme l’illustre le schéma ci-dessous, l’optimisation consiste de toute façon en des reversements intragroupes permettant de placer les profits aux bons endroits.

Utiliser la consultation sur la stratégie économique et la BDESE

“La question de l’optimisation fiscale doit impérativement figurer au cœur de l’information-consultation relative à la stratégie économique de l’entreprise”, insiste Matthieu Fert. L’expert recommande d’en faire même un axe récurrent et de chercher ainsi à redéfinir le résultat dont dépend la participation des salariés ainsi que les règles de partage de la valeur. “Il faudra exiger de la direction qu’elle partage les informations dans la base de données économiques sociales et environnementales (BDESE)”, insiste l’expert qui rappelle que selon l’accord national interprofessionnel (ANI) signé en 2023, la BDESE doit être enrichie de la déclaration publique “pays par “pays. Une disposition issue de la directive n° 2021/2001 relative à la communication d’informations portant sur l’impôt sur les sociétés pour certaines entreprises et succursales. Des informations devant également être transmises au CSE de groupe et au CSE européen.

Malheureusement, la loi transposant l’accord des partenaires sociaux n’a pas mis en œuvre cet article 5 de l’ANI. En attendant que le gouvernement et les parlementaires s’en chargent, ce que l’expert prévoit à l’horizon de “l’année prochaine”, il recommande aussi aux élus d’inviter un représentant de l’administration fiscale à la réunion du CSE sur les orientations stratégiques.

Pour l’heure, les élus souffrent en effet d’un déficit d’information et du mur de la confidentialité que leur oppose les directions. De ce fait, regrettent les experts, ce contexte ne leur permet pas de remettre un avis éclairé sur le sujet. Rappelons enfin que le Conseil constitutionnel a déclaré l’article L.3326-1 du code du travail conforme à la Constitution. La juridiction a ainsi exclu la possibilité pour un CSE ou un syndicat de remettre en cause devant la justice le montant attesté par le commissaire aux comptes et qui sert de base de calcul pour la réserve spéciale de participation. Selon l’avocat du CSE dans cette affaire, il ne reste plus que le lanceur d’alerte…

Le cas des “management fees”
Autre pratique courante : les “management fees”, des frais de gestion facturés par une holding à ses filiales en raison de prestations et de process réalisés par la société mère, comme de la facturation, de la paie, de la gestion de budget, de l’informatique. La plupart du temps, ces frais sont comptabilisés en charge du côté de la filiale. La holding (*) devient quant à elle “animatrice” : elle participe activement à la gestion des filiales et en tire un régime fiscal privilégié. Par ailleurs, le système de l’intégration fiscale permet au groupe de ne pas imposer les filiales et de ne payer l’impôt qu’au niveau de la société-mère.

(*) Une société holding a pour activité principale l’animation concrète et effective de filiales dont elle détient des titres de participation. Les holdings passives ne bénéficient pas du même régime fiscal. 

Marie-Aude Grimont